裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2244號刑事判決
裁判日期：民國107年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2244號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉谷政選任辯護人陳浩華律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14126號、106年度毒偵字第3327號），本院判決如下：
主文劉谷政犯如附表編號1至4所示各罪，各處如附表編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、劉谷政基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠ 邱志宗 於民國106年4月10日21時54分許，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與劉谷政持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。劉谷政隨即於同日22時45分許，在位於臺中市○○區○○○路○○○號住處，以新臺幣1,000元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予邱志宗，並向邱志宗收取現金，而完成交易。
㈡ 陳志堅 於106年4月21日14時52分許，以其持用之行動電話門
號0000000000號，與劉谷政持用之上開行動電話門號聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。劉谷政隨即於同日17時許，在位於臺中市○○區○○○路○○○號住處，以2,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予陳志堅，並向陳志堅收取現金，而完成交易。
二、劉谷政基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月22日14時許，在其位於臺中市○○區○○○路○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內以火燒烤產生煙霧再吸食方式，施用甲基安非他命1次。另於同日稍後之某時，在同一地點，以將海洛因摻入香菸而點燃吸食方式，施用海洛因1次。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本院下列所引被告劉谷政以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘據以認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第14126號卷第52頁至第53頁、第105頁，本院卷第134頁），核與證人邱志宗、陳志堅於偵查及本院證述情節相符（見偵字第14126號卷第69頁、第83頁、第127頁、第130頁，本院卷第94頁至第97頁），並有被告與邱志宗、陳志堅間關於聯繫購買毒品事宜之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第00000號卷第56頁至第57頁），而可認定。
二、被告就犯罪事實二所示施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，亦於偵查及本院審理時坦認在卷（見偵字第00000號卷第105頁，本院卷第134頁背面），且被告到案後，員警徵得其同意於106年5月22日16時40分許採取其尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，該檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（見毒偵字第3327號卷第46頁至48頁），又員警於106年5月22日搜索被告位在臺中市○○區○○○路○○○號住處所扣得粉末1包、透明結晶1包，經送鑑驗，結果確含海洛因、甲基安非他命成分一情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月26日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷為憑（見偵字第14126號卷第124頁，本院卷第29頁）。是此部分之事實，足可認定。
三、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一、二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告有如犯罪事實一㈠㈡所示交付第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予邱志宗、陳志堅，並收取價款之行為，倘非有利可圖，實無平白費時、費力與邱志宗等購毒者聯繫，而甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被告確具營利之意圖，而分別為前述犯罪事實一㈠㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，當可認定。
參、論罪之說明：
一、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。被告各次因販賣、施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
二、法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。因此，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。而所謂事實同一，亦非罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，只需事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更。而事實同一，亦非指全部事實均需一致，只需其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之犯罪事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。事實審法院倘已敘明起訴書就被告所涉犯行，雖載為販賣第一級毒品，因而認係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係第二級毒品甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程序，於被告防禦權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處，尚無不合，而無所指未受請求之事實予以判決之違法情形存在（最高法院105年度台上字第523號判決意旨參照）。經查，就被告如犯罪事實一㈡所示犯行部分，起訴書係記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志堅，起訴之販賣毒品種類，雖與本院綜合證人陳志堅證述、被告自白後所認定之海洛因有別，然就所指之販賣對象、販賣日時、處所、行為態樣，及憑以作為被告此部分犯罪事實之證據資料均為同一且可特定，且經本院告知程序，無礙於被告防禦權之行使，爰變更起訴法條。
三、被告前因施用第二級毒品案件，經本院106年度審簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，於106年3月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本案各罪，均為累犯，除所犯如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分；犯罪事實一㈡所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，均依法不得加重其刑外，就各該罪中罰金刑、有期徒刑部分，暨犯罪事實二之施用第一、二級毒品罪，均加重其刑。
四、被告於偵查、審理中就犯罪事實㈠㈡所示販賣第一、二級毒品犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又其於販賣毒品犯行遭警方查獲後，供出其海洛因、甲基安非他命毒品來源為 謝祥忠 ，偵查機關因而查獲謝祥忠犯行一事，業經檢察官於起訴書中記載詳確（見起訴書第3頁第17行以下），是就其所犯販賣第一、二級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑。被告販賣第一、二級毒品犯行，應先加重（累犯）後遞減輕之（偵審自白、供出上手）；施用第一、二級毒品犯行，應先加重（累犯）後減輕之（供出上手）。
五、爰審酌被告漠視法令禁制規定，販賣海洛因、甲基安非他命等毒品，所為均足以助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，造成之危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害；販賣之次數、各次販賣對價高低；前已有多次施用毒品經判刑確定之紀錄，猶未能戒除毒品之誘惑而再犯；坦承一切犯行之犯後態度；自述高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、需扶養中度身心障礙之子，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，亦即定應執行刑之宣告，乃是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。本院審酌被告上開犯行，販賣之毒品種類、對象均不相同，吸食之毒品種類有異，責任非難重複程度較低，爰定應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：㈠扣案內裝門號0000000000SIM卡之SONY廠牌行動電話1支，係
供被告犯如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重2公克）、甲基安非他命1包（
驗餘淨重3.4523公克），分屬被告本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之葡萄糖5包，係用於稀釋海洛因，夾鏈袋2包，則用於分裝海洛因、葡萄糖；吸食器1組、殘渣袋2只，為施用甲基安非他命所用及剩餘之物，均據被告供述在卷（見偵字第14126號卷第51頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分，分別諭知沒收。
㈢被告販賣第一、二及毒品所得雖均未扣案，仍應依刑法第38
條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國107年4月23日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官許曉怡法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張珮琦中華民國107年4月23日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│││││├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一㈠│劉谷政販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之SO││││NY廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一㈡│劉谷政販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之SO││││NY廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）││││沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄二前段│劉谷政施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之甲基安││││非他命壹包（驗餘淨重參點肆伍貳參公克）沒收銷燬；吸食器壹││││組、殘渣袋貳只，均沒收。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄二後段│劉谷政施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因││││壹包（驗餘淨重貳公克）沒收銷燬；葡萄糖伍包、夾鏈袋貳包，││││均沒收。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。