最高法院105年度台上字第2820號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第2820號刑事判決

裁判日期：民國105年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八二○號上訴人 黃羿棋 選任辯護人 羅豐胤 律師
吳佩書 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年一月七日第二審判決（一０四年度上訴字第一０一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二七九七九、二八八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃羿棋有原判決事實欄（下稱事實）所載之意圖營利，購入第三級毒品愷他命30公克及內含同屬第三級毒品之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之「咖啡混合包」（下稱「咖啡混合包」）10包後，將其中 之愷 他命8公克（1包）及「咖啡混合包」10包販賣予 林書煒 之犯行，甚為明確，因而維持第一審於比較民國104年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項法條，適用修正前規定後，論上訴人以販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑5年6月，並為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人對該部分在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠扣案之愷他命、「混合咖啡包」、現金新台幣（下同）4,400元及證人即林書煒女友 毛家蓉 於原審之證述，均不足以作為上訴人販毒之積極證據，而林書煒指證上訴人販毒之證述，屬施用毒品之人之指證，有為求減刑寬典而虛偽陳述之動機。此觀林書煒遭警方查獲後，即接續移送至檢方偵訊，絕無與上訴人接觸串證之可能，其於檢察官偵訊時證稱：扣案毒品係伊託上訴人聯絡他朋友買的，伊拿4,400元給上訴人轉交予他的朋友，於103年10月26日購得等語，復於第一審證稱：伊從偵查到現在未與上訴人接觸過，扣案毒品係伊叫上訴人約綽號「小草」之成年男子出來，「小草」開車至汽車旅館門口，伊與上訴人上車一起向「小草」拿的；因為第一次被抓到警察局很緊張，伊不想伊女友有事，希望趕快走，警方叫伊趕快指認就可以走了，如果伊改陳述就要關伊等語，核與上訴人在隔離訊問下所為合資經過之供述大致相符，而毛家蓉亦於原審證稱：作完警詢筆錄離開後，警察有打電話給伊請伊回去，林書煒說警察之目的係要伊指證上訴人等語，益見警方確有要求林書煒指證上訴人等情可證，並非僅為毛家蓉個人臆測。至林書煒於警詢時陳稱：扣案毒品係於103年10月29日警方盤查時，在上訴人車上交易取得等語，及於檢察官偵訊時證稱：伊於同年月28日與上訴人聯絡並在其車內付錢購買扣案毒品等語，均與原審調查後確認扣案毒品於同年月26日即已交付之事實不符，顯無足採為證據。惟原判決卻就林書煒之證述割裂取捨，逕以其對與「小草」見面交易毒品之枝節事項與上訴人之供述稍有出入，遽認林書煒所為與上訴人係合資購毒之有利證述，乃附和上訴人之事後迴護之詞，對上開有利上訴人之證據未予採信，有理由矛盾及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈡上訴人於偵、審中一再抗辯於初次警詢時，係受警方以收押相脅，始承認有販賣毒品等情，該供述應不具任意性而不得作為證據，上訴人實係與林書煒共同合資向「小草」購買毒品，並於103年10月26日取得毒品時，即將林書煒所購部分交予其帶走，此觀第一審勘驗初次警詢錄音之內容，上訴人明確答稱：伊口袋內的4,400元係向朋友借的，伊有聊天紀錄可證，伊身上的愷他命係伊跟林書煒一起去買的等語，然警方不斷質疑、恐嚇稱：聊天紀錄伊聽完了，不是4,
400元耶；微信（即時通迅軟體）不是這樣講耶，你要讓自己腳斷多肢一點嗎，你在為自己拼收押等語，顯見警方於警詢錄音錄影前，早已與上訴人就案情先行溝通，並拒絕將上訴人相關供述記載於筆錄。惟原判決無視警方不法取證之事實，在未有積極證據或補強證據足證上訴人販毒，亦無法排除係與林書煒合資購毒可能之情況下，憑上訴人不具任意性而無證據能力之警詢自白，遽認上訴人有販毒犯行，有認定事實與所採證據矛盾、理由不備、違反罪疑唯輕原則之違法。㈢上訴人於檢察官偵訊時即供稱：因為林書煒的錢不夠，其他的錢伊不跟他算，林書煒說伊去他家喝毒咖啡包的錢算他的等語，顯見上訴人係基於交情始接受林書煒招待喝毒咖啡包，並非原先就販毒約定支付之對價，上訴人復於第一審供稱：伊沒有賺也沒有想要賺林書煒的錢等語，林書煒亦於第一審證稱：上訴人給伊裝超過8公克愷他命等語，足認本件確為上訴人與林書煒合資分攤購毒價金，上訴人並無販毒圖利，否則豈有僅賺取34元之利潤而甘冒重刑風險之可能。
惟原判決不採納上訴人上開抗辯，逕認上訴人賺到喝毒咖啡包的錢即屬獲利，而有營利意圖，其認定事實違背經驗、論理等證據法則等語。
三、惟查：
㈠、原判決主要係依憑上訴人於第一審及原審所為：有於103年10月26日，向其所稱之「小草」之人購得相關毒品後，將價格總計5,700元之愷他命1包8公克、「咖啡混合包」10包交付予林書煒，並於同年月28日向林書煒取得4,400元之供述，林書煒於檢察官偵訊及第一審之證述，扣案之原判決附表（下稱附表）一編號㈠所示之上訴人持有中經查獲之愷他命、附表二編號㈢、㈣所示林書煒持有中經查獲之愷他命、「咖啡混合包」，並參酌毛家蓉於原審之證述，上訴人與「小草」見面交易毒品之監視器錄影畫面翻拍照片，及原判決理由貳、一之㈡所載之書證、物證等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本案販賣第三級毒品之犯行。並說明：依上訴人所述，已足證上訴人確有將其向「小草」購入之上揭部分毒品交付予林書煒，並嗣向林書煒取得部分價金之情。林書煒於檢察官偵訊時亦證稱：有於
103年10月26日，在采岩汽車旅館內，向上訴人購買10包「咖啡混合包」及1包愷他命，但伊沒給上訴人錢，上訴人說讓伊先欠，上訴人與伊約定同年月28日還錢，經警於上訴人右邊口袋內扣得之4,400元係伊還上訴人之錢等語；復於第一審證稱：103年10月26日上訴人有以通訊軟體與伊聯絡，並有在采岩汽車旅館內，將愷他命8公克及「咖啡混合包」10包交付予伊，同年月28日22時許，伊交付購毒價金5,700元中之4,400元予上訴人，扣案之附表二編號㈢、㈣所示愷他命及「咖啡混合包」，是103年10月26日買來後施用所剩等語。毛家蓉於原審亦證稱：伊於103年10月28日林書煒被警方查獲時在場，林書煒有說要去還上訴人錢等語。則上訴人係以5,700元之價格販賣上揭毒品予林書煒，嗣並經林書煒給付部分價款之事實，堪以認定。復敘明：上訴人雖以合資購買之說為辯，然上訴人於檢察官偵訊及於法院審理時，就103年10月26日，究竟係上訴人所稱之「小草」之人交付「咖啡混合包」予林書煒，抑或是上訴人所交付，又上訴人是僅代為聯繫「小草」（依偵訊筆錄之記載，上訴人並稱：伊未在「小草」交付「咖啡混合包」予林書煒之現場云云，見103年度偵字第27979號卷第9頁反面），或是其與林書煒合資一起與「小草」見面，及林書煒給付其4,400元之緣由等情，前後供述反覆、矛盾。於法院審理時，對於上訴人與林書煒各自所稱其等彼此聯絡再一同與「小草」見面購買毒品之時間、經過，乃至於「小草」交付上訴人愷他命時，究竟係已是2包各8公克、22公克，或原是1包30公克，嗣再由上訴人在上開旅館內以目視方式分裝1包8公克交予林書煒之重要情節，其二人所述明顯相左。再參以林書煒所繪現場位置圖顯示「小草」所駕駛之車輛停車位置，與卷附監視器錄影畫面翻拍照片所顯示上訴人與「小草」於103年10月26日18時53分32秒許至19時28分許18秒許之間，各自駕車會合時，「小草」所駕車輛停車之位置，明顯不符。益證林書煒嗣改稱：是與上訴人合資購買云云，顯係事後迴護上訴人之詞，與上訴人此部分辯解，皆難以採信。另證人即承辦警員張國隆於第一審證稱：伊沒有打電話給毛家蓉，毛家蓉當時人在派出所，怎麼打電話給毛家蓉等語。毛家蓉於原審亦證稱：103年10月28日林書煒被警方查獲，因為伊也在場，所以一起去警局製作筆錄等語。毛家蓉雖又證稱：做完筆錄回家後，有接到一通電話，對方沒有特別表示他是誰，只是說可能要請伊回警局一趟，好像說有哪裡不清楚之類，因為有點久了，有點忘記，最後也不了了之，打電話給伊的作用，可能是需要林書煒指證上訴人，林書煒指證上訴人是為要保護伊，但伊並不知道是否有相關，伊事後也沒有再回去警局，當時手機紀錄並未留存，伊忘記當初打來電話號碼云云，然毛家蓉對此既未留紀錄，亦無法說出來電號碼，所謂林書煒指證上訴人是為要保護伊等語，顯係無根據之臆測之詞，不足為有利於上訴人認定之依據。上訴人所辯：承辦警員告知林書煒若不指認上訴人販賣，就會連同毛家蓉一起移送，並於林書煒面前撥打電話予毛家蓉云云，要屬無稽等情。又以：上訴人自稱伊購入之愷他命重量為30公克，價格為1萬元，「咖啡混合包」之買價為10包共3,000元，總計13,000元云云，與其以愷他命8公克、「咖啡混合包」10包合計價格5,700元售予林書煒相較，足見其購入、賣出之間，已有價差，且上訴人亦曾供稱：伊把毒品給林書煒的好處是賺到喝「咖啡混合包」的錢云云等由，認定上訴人本案販賣第三級毒品犯行，主觀上有營利之意圖。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。
㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。再所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購毒者所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與購毒者所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決以林書煒於檢察官偵訊及第一審所為其係自上訴人取得上揭毒品及嗣給付部分價金予上訴人之證述為基礎，與主要補強證據即上訴人於法院審理時承認有交付上述價格之毒品予林書煒及嗣向林書煒取得4,400元等情之供述，互相利用，並參佐監視器錄影畫面翻拍照片所顯示之情形及扣案之毒品、現金，經綜合判斷，使上訴人確有本案販賣第三級毒品之事實，獲得確信。並非僅以林書煒之指證為據。且原判決係憑林書煒於第一審所為因與上訴人合資購買有見到「小草」之相關證述，與上訴人所述與「小草」見面交易之經過，在重要情節方面，均有明顯之出入，且與監視器錄影畫面翻拍照片所顯示之情況不符等事證，因認林書煒此部分證詞，與事實不符，未予採信，不生割裂取捨之問題。又毛家蓉所為警詢後有人打電話予伊之證詞，並無任何憑據，原判決已載述其此部分證言不影響本案事實認定之理由。所為之推理論斷，無違經驗、論理等證據法則，亦無理由矛盾或不備之違法可言。另林書煒於103年10月29日檢察官偵訊時雖曾陳稱：扣案毒品，係伊於103年6月26日託上訴人聯絡上訴人朋友，伊再去找上訴人朋友所購得，4,400元是給上訴人轉交予上訴人朋友云云，惟於同庭經檢察官轉為證人具結後，明確承稱：伊剛才講的（指其是向上訴人朋友買毒品之事）是錯的，伊毒品是向上訴人拿的等語，並為原判決所引據之伊有於同年月26日在上述汽車旅館向上訴人取得上揭毒品，約定同年月28日還錢之供證（見103年度偵字第27979號卷第12頁反面至第13頁正面）。且查販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問。原判決依據上訴人所述之購入毒品之買價及其向林書煒要求毒品之對價，其間存有價差，及上訴人所自承可賺到喝「咖啡混合包」的錢之供述，而認其有營利之意圖，並無違誤，此並不因上訴人欲從中取得之利益不多而有異。相關上訴意旨，係摭拾證人供證之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。
㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決理由於載述上訴人承認其向「小草」購入相關毒品後，有交付上揭價格之毒品予林書煒，及嗣向林書煒取得4,400元等事實部分，固併引註警詢筆錄所在之頁數（見原判決第5頁）。但依原判決此部分理由之記載，其認定上訴人有此部分供述，尚有引據上訴人於第一審及原審之陳述，經核與卷內資料相符。是縱除去上訴人警詢陳述，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，自不能執其對此非屬必要性證據不具任意性之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證認事之職權合法行使，或原判決已說明之事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑己意，漫事爭執，均不能認係上訴第三審之合法理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官洪于智法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月九日
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