裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第1267號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第1267號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人張漢榮律師
葉慶人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5433號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹拾伍年。未據扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第766號為不起訴處分在案；復於民國92至94年間，因槍砲、毒品等案件，分別經臺灣基隆地方法院93年度訴字第205號、臺灣臺北地方法院93年度訴字第664號、臺灣基隆地方法院94年度訴字第241號判決處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元、有期徒刑8月（徒刑部分經定應執行刑為有期徒刑2年4月）、1年確定，接續執行而於95年12月29日徒刑部分因縮刑期假釋出監（其後假釋經撤銷）。嗣於96年8月間，因毒品等案件，經臺灣基隆地方法院96年度訴字第628號判決處有期徒刑7月、7月確定，定應執行刑為有期徒刑1年；再於同年8月間，因搶奪、偽造文書案件，分別經臺灣基隆地方法院96年度訴字第597號、96年度基簡字第1036號判決處有期徒刑1年、3月確定，應執行有期徒刑1年2月，接續執行甫於98年6月6日因縮短刑期執行完畢出監。
二、甲○○明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於98年7月至10月間，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點、數量及金額，多次販賣第一級毒品海洛因予 陳世傑 、 李信賢 2人施用。嗣經警實施通訊監察，並於98年11月27日下午3時40分，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票將其拘提到案，並扣得注射針筒2支（施用第一級毒品部分由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另案偵辦），而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦。
理由
壹、程序事項：（關於證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。
二、另通訊監察譯文，係依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：如附表所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予陳世傑、李信賢之事實，迭據被告甲○○於檢察官偵查及本院審理時自白在卷，核與證人陳世傑、李信賢於警詢及偵查中之證言相符，且有門號0000000000之監聽譯文及通訊監察書、門號0000000000之基本資料查詢及通聯紀錄及門號0000000000之通聯紀錄在卷可參，其自白與與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，至於原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文既未明定生效施行日期，自應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本案被告於偵查中及審判中均自白全部犯行，合於修正後之該條例第17條第2項減輕其刑之規定，綜合比較結果，自以修正後之法律規定較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應一體適用被告行為後之修正後毒品危害防制條例，先予敘明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，被告非經許可予以販賣，核其所為均係犯毒品危害防防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（詳如附表「所犯罪名」欄所示）被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示各次販賣第一級毒品之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。再被告前受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑，加重其刑。復查被告2人於偵查中及審理中均自白犯罪，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數雖高達10次，然對象僅有2人，每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告各次犯行之刑度，並遞減之，且就渠等法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後再遞減輕之。本院爰審酌被告販賣第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如附表「科刑」欄所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。
三、本案相關沒收部分，分別審酌如下：㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1項第1款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、肅清煙毒條例第13條第1項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且參酌前揭㈠之說明，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查被告如附表所示販賣第一級毒品所得財物悉未據扣案，爰就各該犯罪所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯如附表「罪名」欄項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之㈢扣案之注射針筒2支，查與本案犯罪事實無涉，爰不予宣告沒收，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月12日
書記官翁其良附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──────┬───┬─────────┬──────┬──────────────┐│編│時間│地點│購買人│行為態樣│所犯罪名│科刑││號│││││││├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│1│98年7、8│甲○○基隆市│李信賢│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││月間某日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予李信賢。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│2│98年9月│甲○○基隆市│陳世傑│以1,000元之代價販│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││30日○○○區○○路││賣第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣1000││││259巷74之1號││0.2公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│3│98年10月│甲○○基隆市│陳世傑│以1,000元之代價販│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││2日○○○區○○路││賣第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣1000││││259巷74之1號││0.2公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│4│98年10月│甲○○基隆市│陳世傑│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││4日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│5│98年10月│甲○○基隆市│李信賢│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││7日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予李信賢。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│6│98年10月│甲○○基隆市│陳世傑│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││7日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│7│98年10月│甲○○基隆市│陳世傑│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││9日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│8│98年10月│基隆市仁愛區│陳世傑│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││10日│愛二路40號2││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││樓陳世傑工作││0.1公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││地點││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│9│98年10月│甲○○基隆市│李信賢│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││13日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予李信賢。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼───┼─────────┼──────┼──────────────┤│10│98年10月│甲○○基隆市│陳世傑│以500元之代價販賣│修正後毒品危│有期徒刑捌年。未據扣案之販賣│││15日○○○區○○路││第一級毒品海洛因│害防制條例第│第一級毒品所得財產新台幣500││││259巷74之1號││0.1公克予陳世傑。│4條第1項│元沒收，如全部或一部不能沒收││││3樓住處附近││││時，以其財產抵償之。│└─┴────┴──────┴───┴─────────┴──────┴──────────────┘