裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1607號刑事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1607號檢察官台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1936號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3628號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件公訴人原依刑法第267條之常業賭博罪提起公訴。但查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第267條常業賭博罪之規定。刑法第267條常業賭博罪之法定刑，為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。同法第266條第1項普通賭博罪之法定刑，為一千元以下罰金。修正後之規定，有利於被告，依刑法第
2條第1項後段規定，應適用修正後之刑法第266條第1項規定。又刑法第56條關於連續犯之規定，亦同時修正刪除。本件被告所犯上開賭博等罪具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。原審法院未說明比較刑法第266條第1項與已刪除之刑法第267條規定論處被告連續賭博罪，並無違誤。
三、上訴人即檢察官略以刑法第268條所謂意圖營利，即希望獲取利益之意，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又供給賭博場所，乃指以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博場所；而聚眾賭博，乃招集不特定之多數人共同購博之意。查電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台。僱用員工，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦顯然同時具有營利之意圖，而與刑法第268條所規定之構成要件合致。又刑法第268條之賭博罪，其立法目的在懲治行為人貪婪，此與同法第266條之賭博罪，立法目的重在善良風俗之維護迥不相同，而行為人主觀上是否有營利意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各該法條立法目的。本件被告自民國94年7、8月起在龍園電子遊戲場內擺放20台賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，於95年1月25日為警查獲。且旋於查獲後之2、3日即又在同址擺設19台賭博性電子遊戲機用以營利，迄95年2月25日又被警查獲，足徵被告經營賭博性電玩具有一定之規模，且長期賭玩有利可圖。足徵被告一再違法，其主觀上有營利之意圖甚明。故被告係犯刑法第266條第1項前段、第268條之罪，為想像競合犯，應從一重之刑法第268條之罪處斷。原審以被告無營利意圖為由，認定被告不成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場或聚眾賭博罪，與事實不符云云。查刑法第266條所處罰之行為，為被告之「賭博」行為；同法第268條所處罰之行為，為被告之「聚眾賭博」或「提供賭博場所」行為。刑法第266條之意圖得利，係從自己賭博行為獲得；同法第268條之「意圖營利」，係從聚眾賭博或提供賭博場所之行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。檢察官以被告經營賭博性電玩具有一定之規模，且長期賭玩有利可圖，被告一再違法，主觀上有營利之意圖甚明，認被告係犯以一行為犯刑法第266條第1項前段、第268條之罪，為想像競合犯，尚有誤會。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月17日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國96年1月22日