裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年抗字第107號民事裁定
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度抗字第107號
抗告人即第三人乙○○
甲○○丙○○○相對人即債權人台南縣六甲鄉農會法定代理人辛○○債務人丁○○
庚○○己○○○戊○○○上列抗告人因相對人與債務人間給付借款強制執行事件聲明異議，對於中華民國96年2月7日台灣台南地方法院所為之裁定（94年度執字第70號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲明及抗告意旨略以：抗告人乙○○係自86年7月10日起至106年止承租系爭台南縣○○鄉○○段197、252、259、260、261、253、258、281、262、264、265、256之2、257之2地號土地共13筆，租期20年。而抗告人甲○○則自86年1月1日起至101年1月1日承租系爭同段279地號土地及地上建物4棟（門牌號碼為台南縣官田鄉嘉南村76之6號），租期15年。另抗告人丙○○○自86年6月1日起至101年5月31日止，承租系爭同段274地號土地及地上建物豬舍6棟，上列不動產標的之租賃時間均在抵押權設定之前，且地上建物均係承租人自行修建，非抵押權設定範圍所及，依據民法第832條之規定，在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地者，應有地上權之權利或375租約之關係存在，從而抗告人就拍賣之土地應有優先承買權，地院未於拍賣公告說明，卻逕將租賃權除去，且載拍賣後點交，顯有違強制執行應遵守之程序，而損害抗告人之權益，原審未察遂予駁回異議，顯有違法，況經查悉本件所設定之抵押借款均為六甲鄉農會所包庇，承辦人員已判刑，且債務人已另案提起附帶民事訴訟審理中，為此提起抗告，求為廢棄原裁定暫緩拍賣云云。
二、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。又抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，固仍得使用收益，但如影響抵押權者，對於抵押權人不生效力。故不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效；其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕行強制執行，故祗須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，法院即可為除去租賃權之處分。有司法院25年院字第1446號解釋、最高法院86年度台抗字第588號判例、同院86年度台抗字第160號裁定可資參照。又強制執行法第98條第2項亦規定：不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉。蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權（如租賃權）之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力。換言之，抵押權設定後之用益權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權之虞時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣。次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉，民法第765條定有明文，此即所有權之權能，為實現上揭權能，非占有標的物不為功，因之民法第348條第1項規定：物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，此處所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，故出賣之標的如不能移轉占有於買受人，致其無法為使用收益時，必影響買受人購買之意願，而拍賣為買賣之一種，上揭情況亦發生於拍賣，因此抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，則拍賣之標的物，為第三人承租占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，則拍定人須承擔前手與第三人之租賃關係，且無法現實占有使用標得之房屋土地，勢將影響標買意願，此為眾所週知之事實，是如有此情事，常經拍賣無人應買，則拍賣之價格亦將節節降低，甚至因無人應買而依強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，影響抵押權人之受償權利甚大，是執行法院自有依聲請或職權除去該租賃關係而為拍賣之必要。
三、經查：本件執行事件係就債務人丁○○、庚○○、己○○○、戊○○○、 陳松敏 所有坐落台南縣○○鄉○○段265、260、261、275、277、281、256、257、267、268、264、269、264之2、279、272、273、253、258、256之2、257之2、262、197、252、259、274、263、280地號土地暨其上同段11、
12、13號未保存登記建物即門牌台南縣官田鄉嘉南村76之6號房屋為查封拍賣，經於民國（下同）95年12月6日，以最低價新台幣（下同）79,503,000元實施第二次拍賣（分為甲、丙、丁、戊標），無人應買；而系爭執行標的，其中坐落台南縣○○鄉○○段197、252、260、261、262、264、264之2、265、272、273、279、256、256之2、257、257之2、2
59、267、268、269、274、253、258、275、281地號土地，第一順位之抵押權人即債權人曾分別於78年7月8日、78年7月17日、78年7月17日，設定36,000,000元、13,200,000元、8,700,000元之本金最高限額抵押權，抵押債權本金部分亦已達36,500,000元，如加計借款利息，則債權總額已達74,744,820元（算至95年11月止）之事實，有卷附拍賣公告、拍賣筆錄及土地、建物登記謄本、債權人聲請狀可據，可信其為真實。而抗告人雖主張其等承租上開不動產，期間係在抵押權設定之前，然依抗告人所陳書狀記載，其承租上開不動產之期間，分別為：丙○○○15年（自86年6月1日至101年5月31日）、甲○○15年（自86年1月1日至101年1月1日）及乙○○20年（自86年7月10日至106年7月9日止），此有抗告人所提出之租賃契約書可稽（見原審卷第599頁至第608頁），又本件債務人庚○○、戊○○○、丁○○、己○○○於78年間設定抵押權之際亦出具切結書，載明其所有之不動產於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第三人占有等情事(見原審卷第486頁至第495頁)，故抗告人主張其就上開不動產之租賃關係係成立在本件抵押權設定之前，並存續迄今，顯不足採，原裁定據此駁回其異議，依法並無不合。
四、又查前開未保存登記建物，原執行法院查封當時，現場使用現況為廢棄之羊舍之情，有原法院查封筆錄2份在卷可據，又經原執行法院囑託鑑定人進行鑑價，上開未保存登記建物均係空屋，無人使用，有祥門建築師事務所不動產鑑定報告書2份在卷可稽，足認上開未保存登記建物，並無債務人以外之第三人占有使用之事實，抗告人亦無提出其占有使用上開建物之事證，因此，原執行法院就上開建物，以拍定後點交之拍賣條件，並無不當。何況依強制執行法第99條第2項後段之規定，其占有為同法第98條第2項但書之情形，亦應適用同法第99條第1項有關點交之規定。是原執行法院以拍賣後點交之拍賣條件亦無不當。至於抗告人主張本件所設定之抵押借款均為六甲鄉農會所包庇，承辦人員已判刑，且債務人已另案提起附帶民事訴訟審理中等情，亦與本件無涉，並無審酌之必要，附此敘明。
五、本件系爭不動產，既經拍賣，而無人應買，由此足認此項租賃關係已影響相對人之抵押權，相對人乃聲請將此項租賃權除去後拍賣，自屬有據。執行法院依法除去租賃權，以無租賃應點交之條件拍賣，核無不當。是抗告人聲明異議指摘原執行法院除去租賃權之執行命令不當，洵屬無據，原執行法院駁回其異議，核無違誤，其抗告自屬無理由，而應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國96年4月30日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國96年5月3日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。