裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第111號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽證罪案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第675號，中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4050號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為執業律師，經 陳嘉興 選任為臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）94年度訴字第3631號毒品危害防制條例案件之辯護人，為陳嘉興之受任律師，知悉因有 戴長儒 於偵查中指證陳嘉興分別於民國（下同）94年2月間某日、同年5月間某日及同年7月間某日，在臺中市○○區○○○○街處，另於同年9月23日8、9時許，在桃園縣桃園市返回臺中市途中，無償轉讓毒品K他命，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第15496號提起公訴，竟為避免陳嘉興之刑責，於95年5月4日前數日，命陳嘉興以電話聯絡戴長儒，要求戴長儒於95年5月4日15時30分許，即臺中地院上開案件審理庭前半小時在法庭外見面，戴長儒如期赴約，被告甲○○遂於臺中地院第11法庭外，拿出戴長儒之前之偵訊筆錄給戴長儒看，並教唆戴長儒於接受詰問時應如何虛偽證述，而戴長儒於同日16時許以證人身分在臺中地院審理庭接受律師、檢察官及法院詰問時，經具結後明知證人作證應據實陳述，不得匿、飾、增、減，仍於案情有重要關係之事項為虛偽證稱「（審判長問：陳嘉興有無送你三次K他命？）沒有」、「（審判長問：以前為何要這樣說？）因為陳嘉興要出來擔，因為我不知道送我毒品也犯罪，我才這樣講，當時我如果知道轉讓毒品會犯罪，我就不會這樣講，我知道我無法自圓其說，我講話常結巴」等語，嗣陳嘉興所涉上開違反毒品危害防制條例案件，仍經臺中地院就轉讓毒品部分，判處有期徒刑十月（該案業經最高法院駁回上訴而告確定），經蒞庭檢察官簽分戴長儒涉犯偽證送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦，而戴長儒於臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11837號案件偵查中，供述被告甲○○教唆為上開虛偽證述等情，因認被告甲○○明知陳嘉興確實有分別於94年2月間某日、5月間某日及7月間某日轉讓第三級毒品K他命予戴長儒之事實，卻教唆戴長儒於審判中為上開虛偽不實之陳述，涉有刑法第168條偽證罪之教唆罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有本件教唆偽證罪嫌，係以下述為據：
㈠臺中地院以陳嘉興於偵查中之自白、戴長儒於偵查中之證述
及 吳傳賢 於警詢中之供述，認定戴長儒於偵查中具結證稱陳嘉興確有轉讓K他命供其施用之事實，而以94年度訴字第3631號判決「陳嘉興連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑十月」，有上開刑事判決乙份在卷。
㈡上開犯罪事實，業據證人戴長儒於臺中地檢署另案偵辦其偽
證案件時（95年度偵字第11837號）供承：「（問：95年5月
4日何以會出庭作證？）是陳嘉興的律師和陳嘉興聯絡我，是打我的手機，我的手機號碼是0000000000，當時約是95年5月4日的前一天下午打給我的，電話內容是叫我出庭作證較有利，他跟我講說開庭前半小時到法庭外面，那個法庭是在郵局附近，當時我到時是先看到陳嘉興，之後陳嘉興再介紹我認識他的律師，在這之前我並未看過這位律師，這位律師的特徵是中等身材、比我矮、皮膚有點黑、未戴眼鏡、眉毛很濃，我不記得這位律師的真實姓名，當時並未有另一位律師在場」、「（問：這位律師是否有明確教你在法庭陳述陳嘉興未將K他命交給你之事宜？）陳嘉興律師只是教我在法庭陳述時，如果審判長問你說陳嘉興有無給你毒品，你要說不知道或者沒有等語」、「（問：律師在法庭外跟你談話多久？）半小時，另外他尚有拿我在警詢中及偵查中的筆錄給我看，陳嘉興的律師從頭到尾將我的筆錄再講一次，叫我等一下要講跟偵查筆錄不一樣，這樣對我較有利，當時我也並未問陳嘉興律師為何要這樣講」、「（問：提示審判筆錄，『因為陳嘉興要出來擔，因為我不知道送我毒品也犯罪，我才這樣講，當時我如果知道轉讓毒品會犯罪，我就不會這樣講』，是你自己要講，還是律師教你的？）是律師教我這樣講的」、「（問：95年5月4日甲○○律師在庭外是否有跟你講述出庭時，要講得跟偵訊內容不一樣？）當天甲○○律師跟我講述『等一下我會怎麼問，你就要怎麼回答』，針對陳嘉興是否有轉讓毒品給我的問題，叫我照事實講就說『沒有』，甲○○律師說這樣講對我們二人較有利」綦詳，且戴長儒因前述偽證犯行，亦經臺中地院以95年度訴字第3077號判決判處有期徒刑五月，緩刑二年確定在案，有刑事宣示判決筆錄在卷可稽，是以戴長儒之供證顯與事實相合。
㈢臺中地檢署94年度偵字第15496號起訴書犯罪事實欄一記載
「陳嘉興明知第三級毒品K他命依法不得任意轉讓，仍基於概括犯意，於94年2月間某日、5月間某日、7月間某日、9月
23日10時許連續無償轉讓予戴長儒1公克、1公克、1公克、
3.1公克，總計四次，轉讓數量為6.1公克」，而證人戴長儒於臺中地檢署94年度偵字第15496號案件94年9月24日偵訊時證述：「（問：警詢所言屬實？）是，我要更正一個部分，就是被警察逮捕時手上所拿的鐵盒子裡面有K他命3.1公克，是陳嘉興要我幫他拿的」、「（問：你施用何毒品？）K他命，從今年2月開始，K他命是跟陳嘉興要的，他沒跟我收錢，我跟他要過兩三次，時間是2月份與5、7月各一次，一次給我1克，價值我不清楚」等語，陳嘉興於該案偵訊中亦自承：「（問：你有無賣毒品給他們？）沒有，但我有送給戴長儒兩次K他命，約1公克，是在兩天前在我家裡中清西二街給他，5、6月時好像也有送他一次」，足見證人戴長儒於該案偵查中，就94年9月23日當天，陳嘉興並未轉讓K他命乙節，已於偵查中供述明確，被告身為陳嘉興之辯護人，就此部分，自可引用偵訊筆錄，於審理庭中作為對陳嘉興有利之答辯。
㈣再者，就上開起訴書所載94年9月23日當天以外之其餘三次
陳嘉興轉讓K他命事實部分，與94年9月23日證人戴長儒是否與陳嘉興一同前往桃園購買毒品無涉，縱確有陳嘉興與戴長儒間談話錄音存在，承上述，在陳嘉興業已自白及戴長儒經具結後證述之情形下，被告身為律師，依其專業判斷，主觀上應有陳嘉興確有無償轉讓K他命三次予戴長儒之事實，竟於該案審理庭前，將偵訊筆錄拿給證人戴長儒觀看，並教導證人戴長儒在接受詰問時如何應答，甚至就陳嘉興是否有轉讓毒品乙節，明確教導證人戴長儒要回答「沒有」或「不知道」，如果被告僅要求證人戴長儒「照事實講」，則戴長儒於審理庭中之供述，應與偵查中相同，而不會有「（審判長問：陳嘉興有無轉讓你K他命三次？）沒有」之回答，是被告確有教唆偽證之犯意及犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。
四、本件公訴人係以上述理由認被告甲○○有教唆證人戴長儒於臺中地院94年度訴字第3631號陳嘉興轉讓第三級毒品案件（下稱陳嘉興轉讓毒品案）審理中為虛偽不實之陳述，而涉有刑法第168條偽證罪之教唆罪嫌。訊據被告甲○○對於其為陳嘉興轉讓毒品案之選任辯護人，並於該案95年5月4日審理期日開庭時間半小時之前，有在臺中地院第11庭法庭外與戴長儒交談之事實均坦認不諱，惟否認有何教唆偽證犯行，辯稱：伊接案之後，發現戴長儒在偵查中指證陳嘉興前三次轉讓毒品部分，雖為陳嘉興所否認，但因戴長儒已有具結，所以決定不在此部分著墨；但是就被捕當天(即94年9月23日)，戴長儒在偵查中具結稱是與陳嘉興合買毒品，惟檢察官仍起訴陳嘉興轉讓毒品，所以才會請戴長儒對94年9月23日當日被捕之情形出庭作證。當天在法庭外，只是叫戴長儒照事實講，並不是教戴長儒無中生有。又被告如果有教唆戴長儒針對陳嘉興之前三次轉讓毒品之犯行作偽證，則被告為陳嘉興辯護時，應該會在主詰問或覆主詰問程序中，對戴長儒問到此部分之事實。但此部分之事實，被告並未對戴長儒實施詰問，實際上是由審判長依職權訊問戴長儒，是被告並未教唆戴長儒為偽證云云。經查：
㈠臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15496號違反毒品危
害防制條例案件所載公訴事實，其中陳嘉興涉嫌轉讓第三級毒品予戴長儒者共四次，即94年2月間某日（下稱第一次）、5月間某日（下稱第二次）、7月間某日（下稱第三次）及9月23日10時許（下稱第四次），該案於臺中地院審理中，亦係就四次轉讓第三級毒品之公訴事實而為審理，有臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15496號、臺中地院94年度訴字第3631號判決書在卷可稽（見蒞字第13786號蒞庭影印卷第3至5頁、原審卷第235至254頁），然本件檢察官起訴書所載被告甲○○教唆證人戴長儒偽證部分，則僅限於其中第
一、二、三次部分（96年度偵字第4050號起訴書第17至24行），未及於該案第四次轉讓毒品公訴事實，先予敘明。
㈡關於被告如何教唆、指導證人戴長儒為不實陳述乙節，證人
戴長儒於95年9月6日另案偵查中係證稱：「當時陳嘉興的律師在開庭前在庭外告知我要說陳嘉興沒有給我東西，說這樣會對我較有利，我在審判中所講的都是那位律師教我的」（偵字第11837號影印卷第17頁）、於95年9月13日另案偵查中證稱：「（這位律師是否有明確教你在法庭陳述陳嘉興未將
K他命交給你之事宜？）陳嘉興律師只是教我在法庭陳述時，如果審判長問你說陳嘉興有無給你毒品，你要說不知道或者沒有等語。（除了上開之話語，陳嘉興之律師是否尚有教你其他回答話語〈檢察官提示審判筆錄〉？）無，筆錄中所載『我是那天緊張才這樣講，我自己自作聰明、亂講的』，是我自己亂講。（94年9月23日10時10分在花園飯店停車場被警察查獲當時身上所持有的一包K他命是否是陳嘉興給你？）不是，這一部份的供述是在審判中講的實在，這一部份的供述律師並未教我。（律師在法庭外跟你談話多久？）半小時，另外他尚有拿我在警詢中及偵查中的筆錄給我看，陳嘉興的律師從頭到尾將我的筆錄再講一次，叫我等一下要講跟偵查筆錄不一樣，這樣對我較有利，當時我也並未問陳嘉興律師為何要這樣講。（提示審判筆錄，『因為陳嘉興要出來擔，因為我不知道送我毒品也犯罪，我才這樣講，當時我如果知道轉讓毒品會犯罪，我就不會這樣講』，是你自己要講，還是律師教你的？）是律師教我這樣講的」（偵字第11837號影印卷第24至25頁）、於96年1月25日偵查中證稱：
「（95年5月4日甲○○律師在庭外是否有跟你講述出庭時，要講得跟偵訊內容不一樣？）當天甲○○律師跟我講述『等一下我會怎麼問，你就要怎麼回答』，針對陳嘉興是否有轉讓毒品給我的問題，叫我照事實講就說『沒有』，甲○○律師說這樣講對我們二人較有利」（他字第6638號卷第42頁）、於96年11月15日本案原審審理時證稱：「（被告有無跟你提到9月23日之前的事？）沒有。（被告有無問你9月23日前陳嘉興轉讓給你的事？）好像有提到，改稱：我不是很確定。（你在警詢時並沒有提到被告有另外在94年2月、5月、7月各轉讓一次毒品給你，為何後來在審判中翻供說也是陳嘉興和你一起去買？有無人教你這麼說？是不是律師教你的？）他們兩個〈陳嘉興、甲○○〉都有跟我說過。改稱：好像是陳嘉興有跟我說，我不是很確定」等語（原審卷第194、198頁），證人戴長儒先於95年9月6日另案偵查中陳稱其在審判中所言均係受被告指導，次於95年9月13日另案偵查中改稱其關於94年9月23日被查獲當日之證述係以該案審判中所言為實在，而被告甲○○並未指導其就該部分應如何供述，於96年1月25日偵查中又改稱被告甲○○向其講述「等一下我會怎麼問，你就要怎麼回答」，並要其照事實講，於本案原審96年11月15日審理時再改稱不能確定被告有無向其提及9月23日前之三次轉讓毒品情事，復證稱似乎是陳嘉興要其於審判中翻供稱另三次俱為合買而非轉讓，則證人戴長儒對於被告究有無對其提及另三次轉讓事實、究係何人指導其為不實陳述、應就何部分犯罪事實為不實陳述、究應為如何之不實陳述等情，先後供述顯然不一，已難遽採。
㈢再觀諸臺中地院94年度訴字第3631號陳嘉興毒品危害防制條
例案卷中，證人戴長儒業於該案94年9月24日偵查中具結證稱：「（你施用何毒品？）K他命，從今年二月開始，K他命是跟陳嘉興要的，他沒跟我收錢，我跟他要過兩三次，時間是二月份與五、七月各一次，一次給我一克，價值我不清楚。（你確定陳嘉興無償轉讓K他命給你三次？）我確定」等語（偵字第15496號影印卷第13至14頁），該案被告陳嘉興於同日偵查中並自承被查獲前曾兩次無償贈送K他命予戴長儒（偵字第15496號影印卷第11頁），被告甲○○以94年12月20日刑事聲請調查證據狀聲請傳喚該案證人吳傳賢、戴長儒，欲證明查獲當日扣案之第三級毒品係何人所有、如何得來（蒞字第13786號影印卷第11頁），臺中地檢署檢察官95年1月18日補充理由書係就94年9月23日轉讓第三級毒品之犯罪事實補充證人戴長儒之供述（蒞字第13786號影印卷第14頁），臺中地檢署檢察官95年3月28日補充理由書係聲請傳喚證人戴長儒欲證明陳嘉興有無於94年9月23日無償轉讓第三級毒品K他命予證人戴長儒（蒞字第13786號影印卷第17頁），於該案臺中地院95年3月30日審理時，因證人戴長儒未到庭，故僅就證人吳傳賢部分訊問，觀其訊問內容，亦僅止於查獲當天犯罪事實之釐清（蒞字第13786號影印卷第101頁反面至第107頁），被告甲○○為該案被告陳嘉興撰擬之95年5月4日刑事辯論意旨狀載稱「...如真由被告供應戴長儒無償吸食毒品，被告顯然並無必要與其他二人相約前往桃園添購毒品，顯可知『此次桃園之行』乃三人基於共同買入毒品之故意共同前往，故戴長儒稱該『被查獲之毒品』係由被告無償轉讓其吸食，說詞顯不合理」（蒞字第13786號影印卷第139頁），依前揭資料所示，該案檢、辯雙方關於陳嘉興轉讓第三級毒品予戴長儒部分，均僅就有無第四次轉讓第三級毒品之事實有所爭執，並未論及第一、二、三次轉讓犯行之相關事項，是被告甲○○所辯其因發現證人戴長儒在偵查中指證陳嘉興前三次轉讓毒品部分業經具結，乃決意不就此部分著墨，其當時聲請傳喚戴長儒之目的僅係為釐清查獲當日之情形云云，尚非不可採信。又查獲當日於證人戴長儒身上扣得之K他命一包之來源，應以其於審理時所證係合資購得者為實在，業據證人戴長儒於95年9月13日偵查中證陳在卷（偵字第11837號卷影印卷第25頁），其並於本件原審審理時證稱：「（五月四日當天，你在法庭前郵局跟律師見面，律師向你說什麼？）轉讓的部分，他要我向法院說是我們一起購買，轉讓部分要說沒有。他有先問一遍9月23日事情的經過，我跟他說當天的情形是我們到北部遊玩一起去購買，然後他重複我的話，要我等一下就這麼講，就是上面所說的」等語（原審卷第193至194頁），可知被告係先請證人戴長儒敘述查獲當日之情形而與證人戴長儒達成當日為合資購買之共識後，再要其據實明確向法院答稱當日確屬一起購買、沒有轉讓等語，是被告所辯當天在法庭外只是叫戴長儒照事實講云云，難謂全屬虛捏。另證人陳嘉興於本件原審審理時所證：「（為何請戴長儒作證？）因為他當天和我在一起，我和他下車時，是幫他拿東西，結果他卻指認我轉讓毒品，所以我才請他作證。（你是要請他作證查獲當天的事，或是之前的事情？）查獲當天的事情」（原審卷第183頁）、證人戴長儒於本件原審審理時所證：「（離開事務所時，陳嘉興有無要求你作證時要如何陳述？）他要我照實講。說轉讓毒品的部分要說沒有，要說是我們一起去買的。（是指哪一次一起買？）他指的是94年9月23日被警查獲那天。（當天你確實是和他一起買毒品？）是」等語（原審卷第192至193頁），核亦與被告所辯其當時聲請傳喚戴長儒之目的僅係為釐清查獲當日之情形等語相符，是其此部分所辯，難逕認悖於真實。再被告於陳嘉興轉讓毒品案95年5月4日審理期日對證人戴長儒行交互詰問時，僅就第四次轉讓毒品部分行主詰問、覆主詰問，對於另三次陳嘉興轉讓毒品予戴長儒之相關聯問題均未置一詞，直迄審判長經徵詢在庭之人是否尚有問題詰問證人戴長儒而獲否定之答覆後，對該名證人之詰問完畢時，審判長始依其職權就另三次轉讓毒品犯行為詢問，有該日審判筆錄在卷可考（本院更㈠卷第47至53頁、原審卷第261至265頁、蒞字第13786號影印卷第126至129頁），被告身膺該案之辯護律師，為具有法律專業智識且熟知訴訟進行程序之人，證人戴長儒復屬經被告聲請而傳喚到庭之友性證人，若其確有於該案開庭前教唆、指導證人戴長儒為虛偽陳述，衡情當無不於交互詰問程序進行中就另三次轉讓犯行為詰問而使證人戴長儒得以就該部分依其所指導內容為虛偽供述之理，是被告既未於交互詰問程序進行中就前三次轉讓毒品部分對證人戴長儒為詰問，亦難使本院形成被告有本件教唆戴長儒為偽證之決意及犯行之心證。
㈣綜核上述，被告所辯其因發現證人戴長儒在偵查中指證陳嘉
興前三次轉讓毒品部分業經具結，乃決意不就此部分著墨，其當時聲請傳喚戴長儒之目的僅係為釐清查獲當日之情形云云，尚非全然不足採取，本院自難僅以公訴人所舉證人戴長儒先後不一之供述，遽為被告涉有本件教唆偽證犯行之認定，是被告犯行既尚屬不能證明，自應對被告為無罪之諭知，原審未察，遽予被告論科，顯有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃薰慧中華民國99年7月7日