裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1274號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由： 常業 重利等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一二七四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 劉北元 右上訴人因常業重利等案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度上訴字第一七二四號中華民國九十二年五月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵緝字第八四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑拾月；又共同以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑柒月；又後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、丙○○與 陳俊廷 （業經原審法院另案判決在案）及姓名年籍不詳綽號「 洪仔 」之成年男子（下稱「洪仔」）共同基於乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業之犯意聯絡，自民國八十九年六月間起，在臺中市不詳地點經營高利貸放款業務，並在自由時報上刊登分類廣告，供急迫之不特定人前來借款，並按期向借貸者收取與原本顯不相當之重利。丙○○、陳俊廷、「洪仔」，共同於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之貸與方式，先後乘甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人急迫需錢週轉之際，各貸與如附表一所示之金錢，並約定每十天為一期，每期均按如附表一所示之利息計算且均預扣一期利息，並按期向甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等四人收取如附表一所示之與原本顯不相當之重利，並已收取一至數期之利息，詳如附表一所示，而以之為常業。嗣因乙○○未能按期繳息，丙○○遂與陳俊廷、「洪仔」等人於九十年七月八日下午八時許，邀乙○○前往臺中市○○路、 崇德 路口商談還款事宜，並要求乙○○須再交出國民身分證以供擔保，而乙○○當時因急需國民身分證使用，乃謊稱身上未帶任何證件，此時，陳俊廷發現乙○○皮包內確已攜帶身分證件，遂與丙○○、「洪仔」等人共同基於以強暴妨害人行使權利之犯意聯絡，共同對乙○○拳打腳踢（傷害部分未據告訴），並取走乙○○皮包內如附表二所示之國民身分證、身心障礙手冊、行動電話（ＮＯＫＩＡ六一五０型，號碼為0000000000號）等物，以作為乙○○借款之擔保，而妨害乙○○行使上開證件之權利，得手後駕車離去。俟乙○○報警後，乃於同日下午十一時三十分許，為警在臺中市○○路與崇德路口查獲陳俊廷騎乘原由丙○○使用之車牌號碼：0000000號機車，並在該機車之行李箱內扣得乙○○所有之國民身分證、身心障礙手冊、機車駕照、戶口名簿、本票、保管條各一張、行動電話機一具及附表一所示甲○○、丁○○、戊○○供借款擔保之擔保物，始循線查悉上情。
二、另丙○○係後備軍人，原住臺中市○○區○○路一段一三三巷五號，於民國九十一年一月四日遷出上揭住處至台南縣某處工作，無正當理由竟不依規定申報，致使臺中市後備司令部所發，指定應於九十一年五月二十七日上午八時前往臺中縣大雅鄉忠義村十三寮六之五號清泉崗營區報到之大業三之六號同心十四號演習教育召集令無法送達。
三、案經臺中市警察局及臺中市後備司令部移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承曾向被害人甲○○收過錢，及交付借款給被害人乙○○，暨於九十年七月八日晚上八時許，與陳俊廷、洪仔等人在位於台中市○○路與崇德路口時，陳俊廷有出手打乙○○一拳；及其為後備軍人，原住臺中市○○區○○路一段一三三巷五號，於九十一年一月四日遷出上揭住處至台南縣某處工作，並未依規定申報，致臺中市後備司令部所發，指定應於九十一年五月二十七日上午八時前往臺中縣大雅鄉忠義村十三寮六之五號清泉崗營區報到之大業三之六號同心十四號演習教育召集令無法送達，而未收到該召集令等情，惟否認有常業重利、強制、妨害兵役治罪條例等犯行，辯稱：伊母親因欠人家錢而跑掉，有一綽號「 小陳 」者（被告稱非陳俊廷）上門要伊還錢，因為房屋是伊之名義，「小陳」要伊還錢，而伊無工作未能還錢，「小陳」就問伊要不要工作，後來「小陳」會叫伊拿錢給人家，或去拿錢回來給他，伊不曾向丁○○、戊○○收過錢，且不知借錢的利息是多少，「小陳」叫伊去收伊就去收，九十年七月八日那天陳俊廷有打乙○○一拳，是乙○○自己將國民身份證等物拿出來給陳俊廷，且當晚陳俊廷向伊借機車，在機車上查扣之物不是伊的，伊也不知道機車內有放那些東西，又伊因房屋被法院查封而離家外出工作，並無避免召集之故意云云。惟查：
㈠常業重利部分：
⑴被害人乙○○於警詢時陳稱：伊和丙○○有借貸關係，伊是由自由時報廣告中
看到借錢的廣告，電話聯絡後，於九十年五月十七日十五時許，在台中市○○路與崇德路口與丙○○見面，向丙○○借款一萬元等語（詳見偵字卷第十三頁正面）；另被害人甲○○於警詢時亦陳稱：伊是於八十九年六月十七日閱讀自由時報小廣告欄，與丙○○、陳俊廷兩人聯繫，向渠等借款等語（詳見偵字卷第八一頁反面）。被告於本院調查時亦供述：曾向被害人甲○○收過錢，及交付借款給被害人乙○○等語，堪認被害人乙○○與甲○○所陳屬實。
⑵另案被告陳俊廷先於警詢中供稱：「（你與乙○○是否認識？關係如何？）認
識‧‧‧七月八日今天‧‧‧我與朋友丙○○、『洪仔』共三人，與乙○○見面叫他繳交借錢利息，我們叫他拿身分證抵押‧‧‧」、「『 阿銘 』就是我朋友丙○○‧‧‧關係是他放款、收款我都跟著他，每收一筆款項，他都會給我二千元，另『洪仔』是丙○○的朋友‧‧‧」、「（你們如何放款？利息如何計算？）我們是刊登報紙招攬生意放款，我們放款一至二萬元，每一萬元十天收取二千元利息」、「沒有公司行號登記，資金都是『阿銘』拿出來的，所以我不知道」、「（另甲○○、戊○○、丁○○之借貸放款利息如何計算？）都是一樣的計算」、「當時是「『阿銘』我的朋友叫我騎用他的機車ＦＰ三─０三五號重機車到該處向乙○○收錢，且交代我說所有證件都在機車裏面，我就直接前往，在碰到乙○○時就被警方攔查」等語（詳見偵字卷第九頁、第八頁反面）；復於檢察官初訊時供稱：「（於警訊內之供述是否實在？）於警訊時是警問我答」、「（警訊）所述實在，未受刑求」等語（詳見偵字卷第四九頁反面、五一頁正面）；並再次於偵查中陳述：「我朋友丙○○先在我那喝酒，乙○○打電話給他，丙○○要我與他一起去‧‧‧他稱要去收錢，除我、丙○○外，另有一位他朋友共三人一起去等語（詳見偵字卷第六四頁反面），均一再明確供述被告丙○○確在經營地下錢莊。且陳俊廷被查獲時為警方在手提袋查獲乙○○之國民身份證、機車駕照、身心障礙手冊、戶口名簿、行動電話、本票、保管條等物，另在該機車置物箱內查扣得如附表一編號一、二、三甲○○、丁○○、戊○○等人所有如附表貸與方式欄所載之證件、本票等物，亦據陳俊廷於警詢時供明在卷，復有贓證物認領保單、現場紀錄、帶案保管物品、上開證件、本票等物在卷可稽（詳見偵字卷第十八至四二頁；其中丁○○之國民身份證、駕駛執照、戊○○、 蘇麗玉 之國民身份證正本另取出存於贓物庫）。陳俊廷於偵查中復供稱該車牌號碼0000000號機車原係被告丙○○在使用，當日係被告丙○○叫伊將該機車騎至文心路與崇德路口，始為警查獲等語（詳見偵字卷第四九頁、五○頁），而被告亦不否認該機車原係由伊在使用等情。該機車原既由被告丙○○使用，且如附表一所示被害人提出之擔保物均係在該機車之置物箱或手提袋內被查扣，當日復係被告丙○○指示另案被告陳俊廷騎乘該機車外出，則另案被告陳俊廷所供應與事實相符，堪予憑採。被告丙○○辯稱不知該機車置物箱內所扣得之上揭擔保物係何人所置放云云，應係卸責之詞，非可採信。
⑶被害人乙○○於警詢時陳稱：伊向丙○○借款一萬元，簽立本票二萬元，扣掉
利息二千元，並以機車駕照、戶口名簿等抵押，每十天為一期，每期利息二千元，伊已付五期利息共一萬元，伊因沒有工作，又要養家，且自己身體不好，在求助無門情況下不得已才向地下錢莊借錢等語；於偵查中復陳稱：「（為何向他們借錢？）因我急需用錢‧‧‧」等語（詳見偵字卷第十三頁、六○頁正面）。另被害人甲○○於警詢時亦陳稱：伊是於八十九年六月十七日閱讀自由時報小廣告欄，與丙○○、陳俊廷兩人聯繫，向渠等借款，利息每十天為一期，每借一萬元利息二千元，陳俊廷與丙○○均曾向伊收過利息等語，並指認陳俊廷之獲案照片、丙○○之口卡影本屬實；於偵查中復證稱：伊是看自由時報廣告打電話去借錢，共借五萬元，是分二次借的，利息是每一萬元十天一期，每期二千元，伊第一次借三萬元，預扣利息六千元，實拿二萬四千元，第二次是八十九年七月十日許再借二萬元，預扣四千元利息，只實拿一萬六千元，伊因經營美容業，急需買器材來經營，因器材賣主稱要賣斷，急需付款伊才去借錢的，陳俊廷曾向伊收過一次利息等語（詳見偵字卷第八一至八四頁、八九頁反面、九○頁正面）。又被害人丁○○於偵查中亦證稱：伊於八十九年十二月十日向地下錢莊借錢，伊借一萬元，簽發一張二萬元本票，並將身份證、駕照等留在那裡，該次伊實拿八千元，利息被預扣二千元，利息是每十天一期，每一萬元二千元利息，伊約繳了半年利息，伊因急需要繳銀行貸款利息，否則銀行要將房子拍賣才向地下錢莊借錢等語（詳見偵字卷第一二五頁正面、一二六頁反面）。此外，並有如附表一貸與方式欄所載之證件、本票等物扣押可證（詳見偵字卷第十八至四二頁；其中丁○○之國民身份證、駕駛執照、戊○○、蘇麗玉之國民身份證正本另取出存於贓物庫）。足見被害人甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人確均曾向被告所營之地下錢莊貸借款項。雖被害人丁○○於偵查中經檢察官提示丙○○之照片供其辨認後陳稱：「我是第一次借錢，但那人並不像是原住民，且後來我還利息時之人並不同一人。也不是照片之人。
因我印象模糊故我也不一定可以指認的出來等語（詳見偵緝卷第三八頁）。惟被告所營之地下錢莊尚有一名綽號「洪仔」之男子參與其事，縱實際放款給丁○○及向其收利息者並非被告本人為之，亦係由地下錢莊其他成員為之；況另案被告陳俊廷於警詢時亦供稱：「（另甲○○、戊○○、丁○○之借貸放款利息如何計算？）都是一樣的計算」等語，已見前述，復有丁○○所有上開擔保物品扣押可證；且丁○○既稱其印象模糊，又如何能確切指明放款與收取利息之人並非照片中之被告？尚不能因丁○○模糊之記憶下所為之前開供述，遽認其未向被告所經營之地下錢莊貸借款項，前開所供尚不足為有利於被告之認定。
⑷另被害人戊○○於本案經傳喚從未到庭，致無從直接訊明其貸款之緣由、利息
計算方式等。惟綜合上述被害人乙○○、甲○○、丁○○所證陳內容，上開地下錢莊貸款之利息均係以每十天為一期，每期每一萬元之利息為二千元，且第一期利息係於貸款時預扣，並需簽發至少二倍金額之本票等情，及另案被告陳俊廷於警詢時所供：「你們如何放款？利息如何計算？）我們是刊登報紙招攬生意放款，我們放款一至二萬元，每一萬元十天收取二千元利息」等語，堪認被害人戊○○亦係以如附表一編號三所載方式貸借款項。再依上計算，被告等貸款之利息年息高達百分之九一二點五即九點一二五倍（計算式：二○○○元除以一○日乘以三六五日再除以八○○○元），則前來貸借者，當係急迫用錢且告貸無門之人，否則豈會同意支付如此顯不相當之重利，徵諸被害人乙○○、甲○○、丁○○均係在急迫之情形下向該地下錢莊貸款益明，則被害人戊○○亦應係於急迫情況下向該地下錢莊貸借金錢，應屬無疑，足徵被告等人確係乘人急迫之際，貸予金錢，藉以收取顯不相當之重利。
⑸再被害人丁○○於偵查中證稱伊約繳了半年利息（詳見偵字卷第一二五頁正面
）；被害人乙○○於警詢時稱伊繳了五期利息共一萬元（詳見偵字卷第一三頁反面）。另被害人甲○○於警詢時稱伊向被告貸借之款項有六萬元，於偵查中則稱第一次借三萬元，第二次借二萬元，共五萬元，本院以甲○○第一次所借之金額較多，且係向該地下錢莊初次貸借，第二次貸借之款項較少，且係於繳息正常之後再貸借，是以第一、二次貸借時所簽發之本票金額分別係貸借款項之四倍（十二萬元）、三倍（六萬元），亦甚為合理，且甲○○於偵查中所稱之貸借金額較少，有利於被告，本院因而採甲○○於偵查所供之借貸金額。至甲○○繳交多少利息，據其於偵查中證稱第一次之次數忘了，但所繳利息早超過本金，第二次繳息之次數也忘了。本院以甲○○於警詢時陳稱繳交利息之時間係自八十九年六月十七日起至八十九年八月十七日止，後因經濟狀況惡化無
力繼續繳交利息等語（詳見偵字卷第八一頁反面、八二頁正面）。依此計算，甲○○第一次所貸借之三萬元，前後共繳了七次（含貸借時預扣利息之該次）利息，金額為四萬二千元，此亦合乎甲○○於偵查中所證：繳息已超過本金之說法；第二次貸款二萬元應繳息四次共一萬六千元。至被害人戊○○部分則因其未到庭至未能查明，本院僅能認定被告所收取之利息為一次（即貸款時所預扣之該次）。
⑹再按刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為：⑴乘人急迫、輕率或無經驗，
貸以金錢或其他物品；⑵取得與原本顯不相當之重利。在第一要件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二要件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載之情事，即應論以同法第三百四十五條之罪（最高法院二十七年上字第五二○號判例參照）；又刑法上之常業犯，不以其為行為人生活之唯一憑藉為必要，只須為行為人生活憑藉之一，即足構成。被告丙○○前述貸借款項之利率，參酌貸款當地之經濟狀況，顯有特殊之超額，而被告丙○○預定苛刻條件，刊登報紙，一俟有急須用款者即貸與金錢收取重利，顯係以之為常業無疑。被告上開所辯係事後卸責之詞，不足採信，此部份之犯行堪以認定㈡強制罪部分：
又被告丙○○右揭與另案被告陳俊廷、「洪仔」共同以強暴妨害人行使權利之犯行，業據被害人乙○○於警詢中時指訴歷歷（詳見偵字卷第一二頁、一三頁）。被害人乙○○於偵查中並陳稱：「（放高利貸給你之人是庭上之丙○○？）是的，我向他借一萬元，每十天利息二千元。錢是庭上之丙○○在崇德路交給我的。在九十年七月八日當天是丙○○先動手打我的」等語（詳見偵緝卷二六頁）。而另案被告陳俊廷於偵查中亦供稱：「‧‧‧九十年七月八日當天丙○○在我們那邊喝酒，說要我們與他去朋友那裏要錢，後來我們三人一起坐車去，另一人我不認識，我們就到文心路與崇德路那邊之第一銀行，丙○○就向乙○○要錢，乙○
○稱他沒有錢‧‧‧回到住處後丙○○就與另一人出去，並將機車停在住處，後來丙○○打電話來說乙○○還他錢，並叫我將他的機車騎到第一銀行那邊，因乙○○之證件放在機車內，我到該處時就被警察抓了」等語（詳見偵緝卷第二八頁、二九頁），已堪認被告丙○○與另案被告陳俊廷、「洪仔」確於九十年七月八日因乙○○未能清償借款且未能提出新擔保品，而出手毆打乙○○之事應真實。再者，另案被告陳俊廷於警詢中供稱：「‧‧‧我們（指被告丙○○、「洪仔」、另案被告陳俊廷）叫他（指被害人乙○○）拿身分證抵押，他騙我們沒有帶，結果皮包拿出來，我發現他有帶身分證，我就從他胸口打一拳，朋友丙○○在他左邊也往他胸口打了幾拳，我們就帶走他身分證、機車駕照、身心障礙手冊、戶口名簿及行動電話等作抵押還錢」等語（詳見偵字卷第九頁正面）。雖被害人乙○○陳述之被害情節或有誇大之可能，然其就被告丙○○等人如何毆打其身體、在場之人數及傷害之過程等情節均與另案被告陳俊廷於警詢、偵查中供述之情節相吻合；參以被害人乙○○當日係因借款未能如期清償利息之事始與被告丙○○等人商談等情，則因被告丙○○等人係從事地下錢莊之人，被害人乙○○當日既未能按期繳交利息，渠等再次與被害人乙○○商談時，焉有不逼使被害人乙○○須繳清利息或提出另外之擔保物作為借款擔保之理！況商談當日被害人乙○○既未能繳交借款利息，則被告丙○○等人當日逼使被害人乙○○須另行提出擔保物，亦合於情理。而若當日非被害人乙○○拒絕主動交出國民身份證，又豈會受到被告丙○○等人之毆打？又若被害人乙○○係自願交出如附表二所示之物，展現清償利息之誠意，實應無法對於遭毆打一事為如此鉅細靡遺之陳述，足認被害人乙○○就此部分之陳述並無矛盾之處，與常理無違。此外，復有扣案如表二所示之物足資佐證，則被害人乙○○上揭指稱遭被告丙○○等人以強暴妨害其行使權利一節，應屬可採。被告丙○○辯稱並未參與上揭強制罪犯行云云，不足採信，此部份之事證亦臻明確，犯行堪以認定。
㈢妨害兵役治罪條例部分：
被告右揭妨害兵役之事實，除據被告供述如前外，並有被告之戶籍資料、臺中市後備司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表、教育召集令各一份及被告原址住家大門貼有多件招領文件通知之照片二張在卷可稽。被告雖以前詞置辯，然查：被告所有位於臺中市○○區○○路一段一三三巷五號之房屋，雖於九十年九月三日經債權人中國信託商業銀行股份有限公司聲請原審法院民事執行處執行查封，業據本院調取原審法院民事執行處九十年度執字第一七八六六號返還借款執行卷宗查明無訛。然原審法院對被告所有上開房屋之查封並未以「封閉」之方法行之，此有查封筆錄之記載可憑，且被告係於該房屋被查封後近四月之久之九十一年一月四日，始遷出上址，足見該房屋被查封並無礙於被告之繼續使用，被告辯稱因房屋被查封始遷離上址云云，顯無足取。次查，妨害兵役治罪條例，無論新、舊法（詳後述），均規定：後備軍人因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論（新法第十條第三項、舊法第十一條第三項）。被告既然遷移居住處所，且無正當理由不依規定申報戶籍遷移事宜，致使召集令無法送達，依法即應以「意圖避免召集論」。被告上開所辯係事後卸責之詞，不足採信，此部份犯行亦堪以認定。
二、被告妨害兵役之行為後，妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統公布修正條文，並自公布日起施行。依修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定：後備軍人犯同條第一項第三款：居住處所遷移，無故不依規定申報之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑；而修正前第七條第一項係關於意圖避免教育召集，處三年以下有期徒刑之規定。上開條例修正後，將原第十一條之規定移至第十條，依修正後第十條第一項第三款規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處‧‧‧：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」，同條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，而修正後之該條例第六條第一項亦係關於意圖避免教育召集，處三年以下有期徒刑之規定。申言之，修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第七條第一項與修正後之該條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項關於後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之罪，所應適用之法律構成要件不變，法定刑度亦屬相同，僅條次有所調整，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法即新修正之妨害兵役治罪條例論科。被告之選任辯護人辯護意旨謂：原審引用新修正之妨害兵役治罪條例第十條第三項規定，認被告使教育召集令無法送達，以意圖避免召集論，此為修正前同條例所無之規定，按從新從優之原則，原審尚不得據該新法論斷被告意圖避免召集等語，恐係誤會，尚不足採。是核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十五條之乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪、刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利罪及修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項科刑。而公訴人認被告丙○○上揭以強暴妨害人行使權利之犯行，應依刑法第三百三十條之結夥強盜罪處斷，尚有未洽（理由詳後述），惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丙○○與另案被告陳俊廷、「洪仔」就上揭常業重利罪、強制罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丙○○所為如附表一編號一至三所示之常業重利部分犯行，雖未據公訴人起訴，然因此部分與前開公訴人起訴論罪科刑如附表一編號四部分間有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決對於被告犯常業重利罪所獲得之重利，未予認定，已有未洽；又被告以強暴方式自被害人乙○○處所取得之物品僅有附表二所示三項物品，此業據被害人於警詢時陳明在卷（詳見偵字卷第十二頁反面），原判決認尚包含被害人乙○○之機車駕照、戶口名簿等物，尚有未合（該二項物品係被害人貸借款項之擔保品，已見附表一編號四所示）；再被告原非意圖避免召集，而係因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，而以「意圖避免召集論」，則原判決事實、主文欄逕認被告係「意圖避免召集」，事實、主文與理由顯有矛盾，同有未洽。被告上訴意旨所指各情，經查均難以憑採，其據此指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、貸放之金額、次數、經營之時間、合三人之力對於身為殘障（詳見卷附身心障礙手冊）之被害人乙○○施加強暴，妨害其行使權利之手段，並審酌妨害兵役治罪條例之規定，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所需，而被告違反申報義務已產生妨害召集之結果，足生影響於國家安全及被告犯後未能全然坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末按「扣案商業本票雖屬被告因犯罪所得之物，但被害人係供貸款擔保，仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得宣告沒收」（最高法院八十四年度台上字第三三二四號判決要旨參照），故扣案如附表一所示之本票，因係被害人甲○○等四人簽發予被告丙○○資為借款之擔保，於借款人清償時，被告丙○○仍須返還借款人，非被告丙○○所有；若借款人未清償，則屬被告貸款之憑證（於民法第二百零五條、第二百零六條規定範圍內請求），不宜宣告沒收；至其餘扣案如附表一貸與方式欄所載之擔保物（詳如附表一所示），均係屬被害人甲○○等人所有供借款擔保所用之物，非屬被告丙○○所有，不得宣告沒收，均併予敘明。
四、本件公訴人固以因被害人乙○○未按時繳息，被告丙○○遂與另案被告陳俊廷、「洪仔」等人於九十年七月八日下午八時許，邀乙○○前往臺中市○○路、崇德路口商談還款事宜，並要求乙○○須再交出國民身分證以供擔保，而乙○○當時因急需身分證使用，乃謊稱身上未帶任何證件，此時，丙○○發現乙○○皮包內確已攜帶身分證件，遂與陳俊廷、「洪仔」等人共同基於強盜之犯意聯絡，共同對乙○○拳打腳踢（傷害部分未據告訴），並取走乙○○皮包內之國民身分證、機車駕照、戶口名簿、身心障礙手冊、行動電話（ＮＯＫＩＡ六一五０型，號碼為0000000000號）等物，得手後駕車離去之事實，而認被告丙○○此部事實係犯刑法第三百三十條之加重強盜罪。惟按債權人意圖促債務之履行，以強暴脅迫之方法，將債務人所有物搶去，妨害其行使所有權，應成立刑法第三百零四條第一項之罪。次按刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，須以行為人有意圖為自己不法所有為其構成要件。查本件被告丙○○堅詞否認有何強盜之犯行，而另案被告陳俊廷於九十年七月九日警詢時係供稱：「‧‧‧我與朋友丙○○『洪仔』共三人，與乙○○見面叫他繳交借錢利息，我們叫他拿身分證抵押，他騙我們沒有帶，結果皮包拿出來，我發現他有帶身分證，我就從他胸口打拳，朋友丙○○在他左邊也往他胸口打了幾拳，我們就帶走他的身分證、機車駕照、身心障礙手冊、戶口名簿及行動電話等作抵押還錢」、「是『阿銘』我的朋友叫我騎用他的機車到該處向乙○○收錢，且交付我說所有證件都在機車裏面，我就直接前往」等語，核與告訴人乙○○於檢察官偵查中陳稱：「‧‧‧他們稱要有個保障，要我將機車押在他們那裏我稱是坐計程車來的，他們改稱要我將行動電話留在他們那，我不同意，但他就將行動電話搶走，稱要押在他那，後又叫我將皮包拿出來，他要看有何證件，我給他看，他找到身分證，稱我騙他們沒身分證，他們就動手打我‧‧‧」、「‧‧‧他們是我靠近他們，他們的老大就動手打我稱敢借錢不還‧‧‧打我之後就搶我的手機，並命令我將皮包交出來，他們稱要搜我身，我才自己拿出來」等語所稱之取走如附表二所示物品之緣由相符（詳見偵字卷第六一頁）；再參以被害人乙○○亦自陳當日確係因前曾向被告丙○○等人借款未按時清償利息，而經被告丙○○告知約至上揭臺中市○○路與崇德路口商談償還利息事宜，且參酌被告丙○○等人自被害人乙○○處取得之物均係屬一般地下錢莊借款擔保之國民身分證、身心障礙手冊等個人身分證件，此對於被告丙○○等人而言，經濟價值不高，而行動電話機亦屬甚為普遍之物，縱係轉售，其轉售價值並不高，亦屬容易追查之物，則被告丙○○縱取得上開物品，實應無為自己不法之意圖甚明，顯見被告丙○○等人在毆打被害人乙○○後，而取得如附表二所示之物，應僅係為逼使被害人乙○○清償借款，而純係欲供擔保借款之用，是以被告丙○○此部分犯行，應係犯刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利罪，公訴人認係犯刑法第三百三十條之加重強盜罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更，併此敘明。至公訴意旨認被告尚強取被害人乙○○之機車駕照、戶口名簿等物，則有所誤，已敘明於前，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十五條、第三百零四條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
常業重利罪部分：得上訴。
強制罪部分：檢察官得上訴，被告不得上訴。
妨害兵役治罪條例部分：不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十二年十月九日【附錄論罪科刑法條】刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
（修正後）妨害兵役治罪條例第十條第三項：
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
（修正後）妨害兵役治罪條例第六條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑。
Ｆ附表一┌─┬─┬───┬───┬──────┬────┬─────┬─────┬─────┐│編│被│貸款│地點│貸與方式│貸與金額│利息計算方│每期收取之│已收取之重│││害│時間│││（新台幣│式│重利（新台│利（金額單││號│人│（民國│││）││幣）│位新台幣）││││）│││││││││││││││││├─┼─┼───┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤│一│吳│第一次│臺中市│共計借款二次│第一次借│每十日為一│第一次借款│第一次借款│││美│八十九│某地│，第一次交付│款三萬元│期，借一萬│三萬元部分│三萬元部分│││富│年六月││國民身分證影│；第二次│元每期之利│：收取六千│收取七期利││││十七日││本一張、戶籍│借款二萬│息為二千元│元。│息共四萬二││││。││謄本及戶口名│元。│元│第二次借款│千元。││││第二次││簿各一份、保│││二萬元部分│第二次借款││││八十九││管條一張、美│││：收取四千│二萬元部分││││年七月││髮技術證一張│││元。│收取四期利││││十日││及簽發面額十││││息一萬六千││││││二萬元之本票││││元││││││一張供作擔保││││││││││。第二次借款││││││││││二萬元，交付││││││││││國民身分證影││││││││││本、及戶口名││││││││││簿各一份、保││││││││││管條一張及簽││││││││││發面額六萬元││││││││││之本票一張供││││││││││作擔保。均預││││││││││扣一期利息。│││││├─┼─┼───┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤│二│詹│八十九│同右│提供國民身分│一萬元│同右│二千元│收取約半年│││木│年十二││證正本一張、││││利息│││順│月十日││駕駛執照一張││││││││││、戶籍謄本一││││││││││份、保管條一││││││││││張及簽發面額││││││││││二萬元之本票││││││││││一張供作擔保││││││││││。預扣一期利││││││││││息。│││││││││││││││├─┼─┼───┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤│三│劉│九十年│同右│提供戊○○、│二萬元│同右│四千元│收取一次利│││明│一月一││蘇麗玉國民身││││息（即貸得│││章│日││分證正本各一││││二萬元時所││││││張、保管條一││││預扣之利息││││││張及簽發面額││││四千元）││││││四萬元之本票││││││││││一張供作擔保││││││││││。預扣一期利││││││││││息。│││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼─┼───┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤│四│黃│九十年│臺中市│簽發面額二萬│一萬元│同右│二千元│收取五次利│││樹│五月十│文心路│之本票一張、││││息共一萬元│││枝│七日下│與崇德│交付機車駕照││││││││午三時│路口│、戶口名簿、││││││││許││保管條各一張││││││││││供作擔保及預││││││││││收一期利息。│││││└─┴─┴───┴───┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┘附表二┌──┬────────┬─────────┬──────┬──────┐│編號│項目│所有人│數量│備註│├──┼────────┼─────────┼──────┼──────┤│一│國民身分證│乙○○│一張││├──┼────────┼─────────┼──────┼──────┤│二│身心障礙手冊│同右│一張││├──┼────────┼─────────┼──────┼──────┤│三│行動電話機│同右│一具│諾基亞廠牌│└──┴────────┴─────────┴──────┴──────┘
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