臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第977號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上易字第977號刑事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第九七七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一○二六號中華民國九十二年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。電動機具「滿貫大亨」貳台（含ＩＣ板貳塊）、「大舞台」貳台（含ＩＣ板貳塊）、「動物柏青樂」參台（含ＩＣ板參塊）、現金新台幣壹萬貳仟參佰玖拾元，均沒收。
事實
一、緣甲○○係設於高雄市○鎮區○○○路○○○號「頂尖便利商店」之合夥股東兼店長，實際負責該店之業務（原審此部分誤載頂尖便利商店即頂旺企業行）， 陳德樂 （其犯行另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）則自八十九年七月一日起於該址一樓設立「頂旺企業行」，經營電子材料零售、玩具、娛樂用品零售、資訊軟體零售等業務，惟不得供作娛樂消費場所。二人明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，惟均未向主管機關高雄市政府辦理營利事業登記，並基於常業賭博及經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國九十年三月一日起，由甲○○提供其經營位於上址之「頂尖便利商店」騎樓地之公眾得出入之場所為營業場所，由陳德樂擺設電動賭博機具「滿貫大亨」二台、「大舞台」二台、「動物柏青樂」三台，甲○○並另以每月新台幣（新台幣）一萬七千之代價，僱用與之有共同犯意聯絡之 蘇薇雅 （經原審另以九十一年度易字第一一四九號判處有期徒刑三月確定）擔任該超商之店員，除負責前開超商業務外，亦負責前開機台之兌換硬幣及洗分等工作，共同利用上開機台與不特定賭客賭博財物。賭法為賭客每次以投幣開分押注之方式賭博財物，如賭客押中，可在該機台內以預設之程式賠付若干倍數之分數，否則，所押分數則落入同一機台之程式內，歸機台沒入，然後再依據累計之積分，通知店員蘇薇雅洗分，依累積之分數以一比十之比率兌換現金（即一分可兌換現金十元），藉此射倖之賭博方式計算輸贏，而經營電子遊戲場業，並均恃以維生而以之為常業。嗣於同年四月十日晚間八時二十分許，適有賭客 鄭皓仁 （經原審以九十一年易字第一一四九號判處罰金二千元確定）在前開超商騎樓地打玩「滿貫大亨」後，以積分九十分向店員蘇薇雅兌換現金九百元，經蘇薇雅核對無誤後，即將現金九百元放置於塑膠杯內，而置放該超商後方，待鄭皓仁前去拿取時，為警當場查獲，並扣得上開電動賭博機具共七台（含ＩＣ板七塊）、機具內之賭資一萬二千三百九十元及兌換之賭資九百元。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢舉移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院調查中固坦承提供其經營位於高雄市○鎮區○○○路○○○號「頂尖便利超商」前騎樓地，供陳德樂擺設電子遊戲機「滿貫大亨」二台、「大舞台」二台、「動物柏青樂」三台，及雇用蘇薇雅擔任該超商店員之事實，惟矢口否認有何賭博等犯行，辯稱：陳德樂向我借用騎樓地擺設機台說是要做展示買賣，並不是要供一般人打玩，我才同意讓陳德樂在該處擺設機台，而我去超商時，亦看見機台上有貼欲購者請找陳德樂，我並未指使蘇薇雅做洗分工作，也未收取機台內之款項，我未得到任何好處云云。經查：
（一）被告係自九十年三月一日起，提供其經營位於上址「頂尖便利商店」騎樓地之公眾得出入之場所為營業場所，供陳德樂擺設電動賭博機具「滿貫大亨」二台、「大舞台」二台、「動物柏青樂」三台，並另以每月一萬七千之代價，僱用蘇薇雅擔任該超商之店員等情，業經被告於原審供稱：「他（指陳德樂）是經過我的同意才到我與朋友合夥經營的超商騎樓擺設機台展示買賣」、「（當時是否有僱用二名店員？）是， 郭正吉 （其涉賭博罪部分另經判決無罪）與蘇薇雅」（見原審卷第十六頁）等語，核與證人蘇薇雅於本院九十一年度上易字第一一一七號刑事案件中證稱：「我受僱於店長甲○○」、「（薪水向何人領取？）向甲○○」等語（見該案卷第二十四頁反面）及證人陳德樂於該案件中證稱：「經朋友介紹，我就寄放在超商的騎樓」（見該案卷第三十六頁）等語情節相符，並有上開電子賭博機具七台扣於九十一年度易字第一一四九號可稽，而證人即超商員工蘇薇雅亦因共犯賭博常業罪，經原審另以九十一年度易字第一一四九號判處有期徒刑三月確定，有該判決書附卷可稽（見偵查卷第一二一頁），足見被告確有提供營業場所供陳德樂擺設電子遊戲機，及僱用蘇薇雅於該超商工作之行為。
（二）被告雖以證人陳德樂表示僅係擺設機台展示買賣為辯，然於擺設期間實際上有人於該處所打玩情事，業經證人蘇薇雅於偵查中證稱：「只知有客人會在那邊玩，陳德樂會來把硬幣收回去」等語（見偵查卷第八十五頁反面第十一至十二行），是若只如被告於偵查中所辯：要買的人會向櫃台的人拿錢去試機台（見偵查卷第八十頁），則何以被告願意提供其所經營超商之款項供客人拿去試玩，事後並由陳德樂將款項取走？是其所辯向櫃台人員拿錢試玩一語，已堪質疑。再證人蘇薇雅於其被查獲涉嫌賭博罪之臺灣高雄地方法院九十一年易字第一一四九號案件審理中亦稱：「因甲○○係與陳德樂合夥，故於警訊時稱陳德樂係伊老闆，且因當時伊並不知老闆為何人，故於偵查時稱 郭元吉 是老闆，後來甲○○告訴伊他是老闆，伊始知情，又於九十年四月十日下午八時二十分許，顧客鄭皓仁在該處打玩上開『滿貫大亨』電玩後，剩餘積分九十分，經伊核對無誤後，即將現金九百放在塑膠杯內而放置於該店後方置放礦泉水之位置，而由鄭皓仁前去拿取時，即為警查獲，該店所擺設電玩之兌換比率均為一比十」等語（見該案判決書，附於偵查卷第一二一至一二三頁），核與賭客鄭皓仁於該案警訊時供稱：「我在該店打玩滿貫大亨，以比率十比一投幣、洗分方式打玩，玩畢時再以機檯內累積分按原比率換取現金」、「我今日是以機台內累積分九十分向頂尖超商店員（經查蘇薇雅當場指認無誤）示意洗分換錢。店員蘇薇雅洗分之後，我到店內櫃檯蘇薇雅告知我錢放在店內後方一個免洗塑膠杯內，我即前往拿取新台幣九百元」等語，暨該案現場查獲警員即證人 蔡冠章 及藍敏城於原審九十一年易字第一一四九號審理時證稱：「伊等當時係負責電玩查緝勤務，巡視轄區內超商等處查看有無擺設電玩及賭博之行為，於九十年四月十日行經上址超商，發現有客人在該超商打玩『滿貫大亨』，伊等即在旁假裝觀看物品，後該顧客鄭皓仁示意店員洗分，經蘇薇雅核對無誤後，即按鈕將分數消除，並回去櫃台，鄭皓仁仍在機台處，約二、三分鐘後，蘇薇雅示意鄭皓仁至該店後面，伊等並見蘇薇雅有將錢放在杯內而放置在架上，伊等即待鄭皓仁將錢拿取並欲放入口袋內時，將其等查獲」等語相合（以上陳述均見九十一年易字第一一四九號刑事判決書），此外並有兌換之賭資九百元扣於該案可稽，顯見前開處所擺放之電動機具係供不特定人賭玩、兌換金錢而實際上從事賭博之行為，非如被告或陳德樂所稱之僅供機台買賣，已堪認定。
（三）證人蘇薇雅係被告所雇用，並同時負責為擺設於上址「頂尖便利商店」騎樓下之電動賭博機具洗分及兌換現金之工作，已如前述。雖被告否認有叫蘇薇雅從行洗分、兌換現金等行為，惟證人陳德樂已於本院九十一年上易字第一一一七號案件中證稱：與蘇薇雅不認識等語（見該案卷第三十六頁反面），是證人蘇薇雅若非經被告指示，豈有在所負責之超商收銀、補貨、清潔等工作之外，自動從事為賭客洗分並兌換現金，而增加自身之工作量之理？況其亦僅係按月支領薪資之店員，若非經被告指示，其又豈敢自作主張，以超商內櫃臺之資金兌換現金予賭客，或如被告於偵查中所述向櫃台人員拿錢試玩？是證人蘇薇雅所從事之有關電動賭博機具洗分、兌換現金等工作，顯係受被告即其雇主所指示一節，應堪認定，被告辯稱其不知證人陳德樂擺設於該處之電動賭博機具係供人打玩之情，顯與常情有悖，殊無可採。又擺設電動賭博機具與人對賭，非但有涉及違反電子遊戲場業管理條例之嫌，並有觸犯刑法賭博罪之虞，乃一般人所共知之事，以被告為一智識成熟之成年人，且於本院審理中自承：一、二星期會去超商一次（見本院九十二年七月十五日訊問筆錄），則其在提供場地供人擺設電子遊戲機時，自會對該人是否已向主管機關取得相關之許可，及所擺設之機台是否合法加以特別注意，豈有任人擺設機台而絲毫不加過問之理，是被告就證人陳德樂擺設之機台之情形一概辯稱不知情，顯係避重就輕之詞，委無可採；而被告不僅提供場地供證人陳德樂擺設電動賭博機具，並指示其雇用之證人蘇薇雅負責洗分、兌換現金等工作，益可徵被告明知擺設於該處之機台並非供展示出售所用，而係在與人對賭，被告明知上情，猶提供場所供證人陳德樂擺設電動賭博機具，若非有利可圖，被告實無從事此等對己百害而無一利之事，是被告與證人陳德樂就經營電動賭博機具營收之部分，必有某種分利之約定無疑，被告辯稱其並未由此獲取任何利益，亦無可採。此外，並有機具七台、機具內之賭資一萬二千三百九十元、兌換之賭資九百元扣案可稽，足見被告與陳德樂及蘇薇雅三人間就前開賭博及經營電子遊戲場業之犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔。
（四）被告固於前開處所經營超商，以為營收，惟其與陳德樂共同在超商外之騎樓地擺設電動機具供人賭玩，共有七台，且查獲時機台內之現金達一萬二千三百九十元（原審理由欄三誤載為一萬三千二百九十元），顯見其營收非小，亦有以此贏利供應生活所需，賴以為生之意思。故綜上所述，被告所辯前開等語，自不足採信，本件事證明確，其犯行應堪認定。
二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。又違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有明文。又電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例第三條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言。所謂「電子遊戲場業」，係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質(最高法院四十三年台上字第八二六號判例意旨參照)。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即與該條例第十五條所稱「經營電子遊戲場業」之要件該當。至於該行為人是否「專營」電子遊藝場業，與判斷其是否經營電子遊戲場業無關。因之，縱使其在原本經營之其他事業場所內，擺設電子遊戲機而兼營電子遊藝場業，仍無礙於上開條例相關規定之適用。準此，被告明知陳德樂未依規定辦理營利事業登記，即於前揭時地擺設電子遊戲機供不特定客人把玩，擅自經營電子遊戲場業，並僱用蘇薇雅，除在界揚超商擔任店員外，並負責開分、洗分及兌換現金之工作。核被告所為係違反上開電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條規定處罰。又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。（最高法院八十五年度台上字第五一Ｏ號判例參照）。本件被告及陳德樂於上開公眾得出入之場所經營賭博性電動機具七台供賭客對賭財物，且查獲時機台內現金有一萬二千三百九十元，顯非少數，足見被告亦係賴此營收為生。是核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告就所犯上開違反電子遊戲場業罪及常業賭博罪與陳德樂、蘇薇雅間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯常業賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十七條之罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之第二百六十七條常業賭博罪處斷。公訴意旨雖未論及被告違反電子遊戲場業管理條例罪之犯行，惟此部分犯行與業經起訴並經論罪之常業賭博部分既有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，併予敘明。
三、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟原判決未就公訴人漏未起訴之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條規定之部分，予以敘明何以與起訴之常業賭博罪間，有方法目的、原因結果之牽連關係而併為審酌，自有未合，被告上訴雖無理由，但原判決既有上述之可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖小利，未經主管機關許可即擅自經營電子遊戲場業，且利用機具與不特定人對賭，助長社會僥倖心理，犯後仍矢口否認犯行，惟念其經營時間非長，規模非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電動賭具「滿貫大亨」貳台（含ＩＣ板貳塊）、「大舞台」貳台（含ＩＣ板貳塊）、「動物柏青樂」參台（含ＩＣ板參塊）係當場供賭博所用之器具，機台內之賭資一萬二千三百九十元，則係賭檯及兌換籌碼處之財物，均依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第四十一條第一項、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官郭蘭蕙中華民國九十二年七月三十一日電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百六十七條
(常業賭博罪)以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。