臺灣高等法院高雄分院92年度重上字第47號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上字第47號民事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：請求履行保證責任

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度重上字第四七號
上訴人乙○○訴訟代理人 葉錦郎 律師被上訴人保證責任高雄市第三信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人 戴國石 律師
蔡吉紀 律師右當事人間請求履行保證責任事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第二三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣貳仟叁佰萬元及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人敗訴部分，上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳仟叁佰萬元預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人於原審即主張併依民法第五百四十四條規定委任關係請求賠償，原審雖以妨礙訴訟終結及上訴人防禦為由，於判決理由中說明不予辯論云云，但原審並未依法裁定駁回被上訴人此部分請求且被上訴人於本院併為主張依此規定請求，雖上訴人不同意，但此請求與原依據之保證之法律關係，所請求之基礎事實即「上訴人於 蕭達良 之陳情書上批示所應負責任」為同一，且卷內之證據均可共用，本院認應一併就此請求之法律關係為辯論審理，併此敍明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人蕭達良於八十七年八月二十五日以其所有坐落屏東縣屏東市○○段第五三七－二、五四一－五、五四一－六、五四二、五四一－二等地號土地設定抵押權以擔保其向被上訴人之借款，而申請借貸新台幣（下同）八千萬元，經被上訴人相關主管評估後，核准貸款七千五百六十萬元，嗣接獲高雄市政府財政局高市財政密字第一六００八號函，指示被上訴人監事會查明蕭達良借款案，經調查結果，認貸放金額過高，有違法放款之嫌，表示後續貸款暫緩貸出，以等候主管機關之裁示，但被上訴人三多分社已依理事會審議結果已貸出五千二百萬元，僅餘二千三百六十萬元尚未貸出。被上訴人三多分社乃具文請示上級，惟時任理事主席之上訴人堅持所餘二千三百餘萬元仍應貸與蕭達良，蕭達良於八十七年十月三十一日又申請撥款二千三百萬元，並提出授信申請書及陳情書，上訴人遂於蕭達良之陳情書上批示：「一、為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利，由本人負全部責任。二、如不放款而造成本社之損害，應予追究」等語。被上訴人三多分社承辦人員因而將餘款二千三百萬元，全部撥交蕭達良。詎蕭達良自八十八年五月三十一日即未繳息，被上訴人依法取得執行名義後，拍賣抵押物，分得債權額五千八百五十五萬四千七百五十八元，抵付本息及違約金，不足本金二千三百九十萬五千八百三十四元，而蕭達良又無其他財產可供執行，使被上訴人受有二千三百九十萬五千八百三十四元及利息、違約金之損害。上訴人既批示：為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利，由本人負全部責任，足證上訴人係為主債務人蕭達良之保證人，被上訴人自得請求上訴人履行保證責任。又上訴人與被上訴人間係屬委任關係，高雄市政府財政局以高市財政密字第一六００八號函，命被上訴人監事會查明被上訴人三多分社蕭達良貸款案，經監事會調查結果認有違法之處，並建議後續貸款暫緩放出，等候主管機關之裁示，而上訴人對於監事會之建議置之不理，仍以理事長之身分命下屬放款，承辦人員不得不聽命放款，造成呆帳，不能回收，則上訴人亦有違善良管理人之注意義務，而須負受任人之損害賠償責任等情，爰基於保證契約及委任契約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人二千三百九十萬五千八百三十四元及自八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之八．四一計算之利息，暨自八十九年七月八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決（原判決關於利息部分在九十年十月九日前之利息及關於九十一年四月二十六日前違約金均駁回被上訴人之訴，此部分未據被上訴人聲明不服而告確定）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠兩造間並未約定由上訴人保證蕭達良之債務，上訴人在蕭達良陳情書上簽註意見，係本於理事主席之權責，促使員工勇於放款，純屬合作社內部管理上之指示，並非成立保證契約。㈡蕭達良與被上訴人之貸款契約已成立，蕭達良所提供之土地亦已辦妥抵押權設定，為履行被上訴人與蕭達良所成立之借貸契約，及顧及具有社員身分之蕭達良之權益，上訴人以被上訴人理事主席之身分，遂下令員工放款，以維合作社之形象。上訴人於蕭達良陳情書上簽註之意見，純屬行政措施，上訴人並無故意過失違背委任之行為。㈢縱認兩造間成立保證契約，但蕭達良與被上訴人間所約定之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故保證係一種契約行為而非單獨行為。保證契約通常因債權人與保證人間之合意而成立。據蕭達良於八十七年十月三十日出具之陳情書稱：「本人以所有坐落於屏東市○○段五三七－二、五四一－二、五四一－五、五四一－六號面積八０八坪之土地向貴社申請借貸新台幣柒仟伍佰陸拾萬元正乙案，：：：理事會決議通過審核，並至地政機關設定玖仟零柒拾貳萬元抵押權，貴社並已貸放新台幣伍仟貳佰萬元正，雙方借貸契約已合法成立生效至明，昨日本人至貴社三多分社請領餘款貳仟叁佰萬元之時，該分社卻遲不放款，顯然影響本人後續業務至鉅。茲特陳情貴社迅予放款，否則因貴社此舉違反契約所致生本人營業上與聲譽之損失，將由貴社負完全責任，希勿自誤為禱：：：」等語，故蕭達良以其與被上訴人成立消費借貸契約，因被上訴人未完全履行契約所約定之義務，而警告被上訴人，上訴人為被上訴人之理事主席，對於蕭達良之陳情，於該陳情書上批示：為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利，由本人負全部責任，如不放款而造成本社之損害，應予追究等語，觀其意旨，係命其屬下辦理放款，又恐屬下擔心負責，故稱如有損害本社權利，由本人負全部責任，且恐其屬下不肯聽命，而謂如不放款造成本社之損害，應予追究。足見上訴人之批示，其對象為承辦放款之部屬，並非被上訴人，自非對被上訴人為訂立保證契約之要約，純屬單獨就其理事長職務向下屬人員為指示之行為，從而兩造間並未成立保證契約，自不能課上訴人以保證契約之責任，被上訴人基於保證契約，請求上訴人賠償損害，尚嫌無據。
五、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百二十八條、第五百三十五條、第五百四十四條定有明文。查上訴人係被上訴人之社員大會或社員代表大會選舉產生之理事（信用合作社法第十六條第四項），故其與被上訴人間係屬民法上之委任關係，且信用合作社之理事主席均受有報酬，此為眾所週知之事實，故上訴人處理委任事務，應以善良管理人之注意為之，如有過失致被上訴人受有損害，對於委任人之被上訴人即應負損害賠償之責。查蕭達良申請抵押貸款八千萬元，經相關主管評估後以七千五百六十萬元為其申貸之核准金額，並經當時之理事主席上訴人批示在案，則被上訴人貸放七千五百六十萬元予蕭達良即屬成立，並經理事會決議通過。惟高雄市政府財政局於八十七年十月二十日以高市財政密字第一六００八號函命被上訴人監事會查明蕭達良貸款案是否妥適，監事會調查結果認核准貸放金額偏高，乃作成後續貸款暫緩放出之決議，應等候主管機關之裁示，但此時大部分貸款已撥交蕭達良，尚未撥款者僅二千三百六十萬元，而蕭達良申貸二千三百萬元，被上訴人之承辦人員乃簽請上訴人決定，上訴人批示「本件依規定辦理，並無暇疵應將所餘貸款撥付蕭達良」，而蕭達良又於八十七年十月三十日提出陳情書及授信申請書，上訴人竟於陳情書上批示：「為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任，如不放款而造成本社之損害，應予追究」等語，置監事會建請後續貸款暫緩放出及等候主管機關之裁示意見於不顧（見原審卷㈠二四頁背面及二九頁），致承辦人員依其指示而撥貸二千三百萬元。嗣蕭達良自八十八年五月三日即拒絕繳息，被上訴人於取得執行名義後，對於蕭達良之財產實施強制執行，結果被上訴人僅獲償還五千八百五十五萬四千七百五十八元，尚有未獲償之本金金額二千三百九十萬五千八百三十四元，蕭達良無其他財產可資繼續執行，而由法院發給債權憑證（見原審卷㈠三三頁及三六頁），上開未能受償本金額中之二千三百萬元係因上訴人不顧被上訴人監事會調查結果及建議暫緩放款，卻仍指示承辦人員放款，致使被上訴人因貸與蕭達良抵押借款二千三百萬元而蒙受無法受償之損害。足認上訴人未盡善良管理人之注意義務，致委任人即被上訴人受有損害，則依上開法條規定，上訴人自應負損害賠償之責。上訴人抗辯被上訴人對上訴人提起刑事背信罪告訴，經法院判決上訴人無罪在案，上訴人並無違背善良管理人義務云云。然查刑事背信罪係以有犯罪故意為構成要件，而民法第五百四十四條之受任人負損害賠償責任非以有犯罪故意為要件，本件上訴人指示放款之行為有過失，並不當然構成刑事背信罪，上訴人之抗辯殊無可採。
六、查臺灣屏東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表債務人為蕭達良，執行清償（拍賣）所得金額為五千九百一十萬元，以本金七千五百萬元及利息等扣除執行費用及稅捐後分配之金額為五千九百一十萬元，不足額為二千三百九十萬五千八百三十四元，此有該分配表可憑（見原審卷㈠三四頁）。被上訴人謂此二千三百九十萬五千八百三十四元即係被上訴人因上訴人指示部屬貸放二千三百萬元之損失，應由上訴人負賠償責任云云，然該項損失包括上訴人所指示貸放之二千三百萬元及非上訴人指示貸放五千二百萬元之金額，另加計全部金額之利息。而上訴人僅指示其部屬貸出二千三百萬元，如上訴人不為指示，被上訴人亦僅保有二千三百萬元，經上訴人指示貸放二千三百萬元而不能全數回收，被上訴人因上訴人之行為所生之損失僅二千三百萬元而已，不因上訴人之指示而增加利息損失，故不足分配之金額二千三百九十萬五千八百三十四元，其中九十萬五千八百三十四元之未能受償，與上訴人之後不顧監事會之暫緩放款之建議而指示承辦人放款之行為無涉，故上訴人因處理委任事務有過失之行為所生之損害，對於委任人即被上訴人應負之賠償金額亦僅二千三百萬元而已。或謂上訴人一再表示就蕭達良全部放款所生損害均願負責賠償，但被上訴人所主張兩造間之保證契約之關係並不發生，已如前述，上訴人自無依保證關係負責賠償全部損害之理。而被上訴人另主張上訴人應依委任契約之法律關係負責，則受任人僅就其過失行為所生之損害負其責任，上訴人之過失行為即為指示部屬貸放二千三百萬元所生之損害而已。此外被上訴人並未主張上訴人應依其他法律關係負其責任，則上訴人除二千三百萬元負責賠償外，其餘部分自不負賠償責任。此外，上訴人既不負保證責任，僅負受任人債務不履行損害賠償責任。則被上訴人與蕭達良約定之貸款利率年息百分之八．一及違約金，上訴人亦不負賠償責任。上訴人僅負自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息而已。
七、被上訴人主張：上訴人於蕭達良所提出陳情書中批示「為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任。如不放款而造成本社之損害，應予追究」，上訴人雖否認有為蕭達良保證之意，然上訴人於原審九十年五月十五日之言詞辯論筆錄中陳稱：「我當時所說責任是說如果我這次放款有過錯，就拍賣抵押物後仍不足清償債務之部分我負責賠償給三信」，再於九十一年四月九日之言詞辯論筆錄謂：「問：：所謂放款本院卷第四十四頁放款如拍賣不足部分，由被告（上訴人）負責賠償這句話，是否是指全部七千多萬元的放款﹖而上訴人則答稱是指全部七千多萬元的借款」，是故上訴人之意思表示之真意實為保證無訛云云，然保證係屬契約行為，如有人為要約而無人承諾，仍不能成立保證之契約關係，已如前述。上訴人於蕭達良之陳情書上批示：「為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任，如不放款而造成本社之損害，應予追究」等語，顯係對其部屬之言，並非向被上訴人所為之要約，否則所謂如不放款而造成本社之損害，應予追究，莫非追究被上訴人之責任﹖上訴人係被上訴人之受任人，如何追究委任人之責任，故其所言，自係指追究其承辦人員之責任而言，難認係保證契約之要約行為。至所謂上訴人如就放款有過錯，願就七千多萬元因拍賣抵押物不足清償部分之陳述，或屬附條件即「放款有過錯」為條件之債務承擔但非保證契約甚明，被上訴人主張依保證契約請求或依委任契約請求賠償超過二千三百萬元部分，為無理由。
八、被上訴人又稱：上訴人當時係被上訴人之法定代理人，依據信用合作社法第三十六條準用公司法第二百二十三條之規定「董事為自己與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，再合作社法第三十九條第一項第四款亦規定：「合作社與其理事訂立契約或為訴訟上之行為時，監事代表合作社」，是故兩造在當時欲成立保證關係本應由被上訴人之監事會與上訴人為之，然上訴人既係被上訴人之法定代理人，自為代表被上訴人與自己成立保證契約，即發生民法第一百零六條適用上之疑義，然最高法院之見解均認只須本人事前同意或事後承認即可使契約發生效力等語，估不論信用合作社並無準用合作社法之規定，且二者之中央主管機關一為財政部一為內政部，兩者在法律上之性質截然不同。且縱令上訴人與被上訴人為法律行為，於事前同意或事後追認，均可發生效力，但上訴人所為因貸款予蕭達良所生之損害願全部負責，亦非表示保證之意思，縱認成立附條件之債務承擔。而被上訴人未主張本於債務承擔之法律關係請求，自難令上訴人負擔全部之損害賠償責任。從而被上訴人之監事會是否事後承認，在訴訟上被上訴人既未主張債務承擔之法律關係，依辯論主義之原則，本院自不得逕行予以適用。
九、上訴人另抗辯依被上訴人書狀所載抵銷之情形，被上訴人已不得再向上訴人請求本件債權云云。然查，㈠被上訴人於書狀主張曾表示抵銷情形如下：
⑴於九十年五月二十三日函知蕭達良，已以蕭達良在原告之存款四萬九千六百零八元抵銷。
⑵於九十年五月二十三日函知蕭達良，以蕭達良遭除名後退還予蕭達良之入股金五千元抵銷。
⑶於九十年四月二十四日，函知蕭達良，將九十年股息三百六十二元抵銷。
⑷於九十年五月二十三日履行期屆至之股息債權為一百五十八萬一千六百六十一
元，被上訴人乃於同日以高雄（）英德街郵局存證信函第三四一號函將抵銷之意思表示通知上訴人。
⑸於九十一年四月二十四日履行期屆至之股息債權為一百一十二萬一千四百元，
被上訴人於同日以高雄林華郵局存證信函第一四六號函將抵銷之意思表示通知上訴人抵銷。
⑹又被上訴人於九十年度第七次社務會議中決議將上訴人除名，被上訴人再於九
十一年四月十一日以高雄林華郵局存證信函第一三五號函上訴人，已將上訴人除名，以其股金債權二千二百四十二萬八千六百零六元抵銷之意思表示通知上訴人。
㈡但查，前開⑴、⑵、⑶、⑷、⑸部分之抵銷經被上訴人表示先抵銷蕭達良之前述
欠款之違約金、利息，其中違約金以約定利息之一成或二成計算並未過高，上訴人抗辯違約金過高云云，亦無可採。則以被上訴人起訴之本金、利息、違約金經抵銷後，蕭達良之借款尚欠本金二千三百九十萬五千八百三十四元及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金（計算明細詳如原審卷五三九頁由被上訴人提出之計算明細表）。惟被上訴人主張前開⑴、⑵、⑶部分抵銷，係被上訴人以對蕭達良積欠股金等之債務，以之抵銷蕭達良所積欠之借款，自無不合，但前開被上訴人主張⑷、⑸、⑹部分抵銷，係被上訴人以對上訴人之股息、股金債務，由被上訴人以存證信函表示抵銷上訴人因蕭達良借款之保證債務云云，有該存證信函三件可按（原審卷四六四之一頁、四六七頁、四六六頁），惟上訴人對被上訴人並無為蕭達良保證之債務，已於前述，故⑷、⑸、⑹部分之抵銷，並不發生效力，被上訴人又無抵銷本件損害賠償債權之意思，故被上訴人對上訴人之前述因委任關係所生之二千三百萬元之損害賠償債權，尚未消滅。
十、從而，原審命上訴人給付被上訴人二千三百九十萬五千八百三十四元及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八．四一計算之利息暨自九十一年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金部分，惟於被上訴人依民法第五百四十四條委任契約之法律關係，請求二千三百萬元及自九十年十月九日起（因起訴狀繕本送達翌日即九十年四月五日起至九十年十月八日止部分利息，被上訴人遭原審駁回敗訴，未聲明不服）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，於法有據，應予准許，逾此應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決部分，自有可議，上訴人就此上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文一、二項所示。前開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴人就此部分提起上訴為無理由，應予駁回。又上訴人就其敗訴部分陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。
、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二
項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十二條後段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年八月四日~B法院書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ