裁判字號：臺灣士林地方法院90年重訴字第414號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣士林地方法院民事判決九十年度重訴字第四一四號
原告中華商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人紀鎮南律師複代理人 王上 律師被告乙○○住台北縣汐止市○○路○段○○○號三一樓之六
丁○○住台北縣汐止市○○街○巷○弄○號兼右二人訴訟代理人丙○○住台北市○○路○巷○號三樓右當事人間撤銷贈與行為等事件，本院判決如左：
主文被告丙○○、乙○○間，於民國九十年一月三十一日就被告丙○○所有，如附表所示，坐落台北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段二三六之０一三二地號（地目為建，面積為一百八十平方公尺，權利範圍全部）及其地上一八三建號建物（即門牌號碼台北縣汐止市○○街○巷○弄○號加強磚造一、二層樓房，面積一四八點四四平方公尺，附屬建物二十四點二四平方公尺）所有權全部所為之贈與行為暨所有權移轉行為，應予撤銷。
被告乙○○應將前項土地暨建物，於民國九十年三月一日台北縣汐止地政事務所收件，字號汐地字第０三九四九０號，於民國九十年三月六日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復所有權登記為被告丙○○所有。
確認被告丁○○對於被告丙○○所有，如附表所示土地及建物所有權全部，於民國八十九年十月二十一日以台北縣汐止地政事務所收件字號汐地字第三一六九五０號，於同年十月二十六日登記，所設定權利價值本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權及抵押債權均不存在。
被告丁○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人鴻溢有限公司（以下簡稱鴻溢公司）於民國八十九年四月二十四日，邀同被告丙○○及訴外人 李必粹 、 李必達 為連帶保證人，向原告借款三筆，總金額共計新台幣（以下同）一千萬元，借期自八十九年四月二十八日起至九十年四月二十八日止，為期一年，每月付息一次，到期還本，並簽立放款借據，惟借款人鴻溢公司僅繳納利息至八十九年九月二十七日止，之後即不依約繳納利息，依放款借據第六條規定，全部債務應視為到期，應一次清償全部本息，截至九十年三月三十日止，尚結欠本金一千萬元，有放款客戶還款繳息查詢單可稽，借款人鴻溢公司與連帶保證人即被告丙○○就所欠前揭債務應連帶負清償責任。詎被告丙○○在前揭債務未清償之際，為逃避原告追償，竟於九十年一月三十一日與其妻即被告乙○○訂立夫妻贈與契約，將如附表所示被告丙○○所有之前開土地及房屋，以夫妻贈與為原因，贈與被告乙○○，並於同年三月六日辦妥所有權移轉登記，致原告不能就如附表所示之不動產追償，被告丙○○所為之無償行為，顯已侵害原告債權之求償，自屬詐害原告債權之行為，依民法第二百四十四條第一項、第四項前段規定，原告自得請求撤銷被告丙○○、乙○○間所為之贈與行為及所有權移轉登記之行為，並回復所有權登記為被告丙○○所有。並據此聲明請求判決如主文第一、二項所示。又：
１、被告丙○○、丁○○係兄弟關係，因被告丙○○擔任訴外人鴻溢公司向原告借款一千萬元之連帶保證人，竟於借款人於八十九年九月二十七日違約不清償本息後，與丁○○通謀而虛偽製造假債權，於八十九年十月二十一日，就被告丙○○所有，如附表所示之前開不動產，設定虛偽之第二順位權利價值本金最高限額一千萬元抵押權予被告丁○○，被告丙○○顯係於依法應對原告負連帶清償責任後，為免其所有如附表所示之土地及建物遭受原告強制執行，乃與被告丁○○為此通謀虛偽之意思表示，實則渠二人間並無債權債務關係，被告之行為，已嚴重侵害原告之債權，致原告私法上之地位有受侵害之危險，原告自有請求確認被告丙○○、丁○○間抵押權及抵押債權均不存在之必要。況被告丙○○於八十九年十月二十六日，先就如附表所示之不動產，與被告丁○○辦妥前開抵押權設定登記後，再於九十年三月六日，以夫妻贈與為原因，將其所有上開不動產辦妥所有權移轉登記予其配偶即被告乙○○，惟依民法第八百六十七條但書之規定，不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，其抵押權不因此受影響，故被告丙○○雖將系爭不動產所有權讓與其妻即被告乙○○，惟因仍有抵押權存在，故對受贈人並無實益，衡情更可見被告丙○○與丁○○間抵押權設定之行為係屬通謀虛偽意思表示，為無效之法律行為，其擔保之抵押債權，更自始不存在。
２、被告丙○○與丁○○虛偽設定上開債權，使原告無法就被告丙○○所有之前開不動產進行強制執行獲償，顯係故意侵害原告之債權，依最高法院七十三年台抗字第四七二號判例，原告自可依侵權行為之法則，請求被告丁○○塗銷其就如附表所示土地之第二順位抵押權登記。
３、本件為消極確認之訴，應由被告負舉證責任。
４、依民法第八十七條第一項、第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項、最高法院七十三年台抗字第四七二號判例，起訴聲明請求判決：⑴確認被告丁○○對於被告丙○○所有，如附表所示土地及建物所有權全部，於八十九年十月二十一日以台北縣汐止地政事務所收件字號汐地字第三一六九五０號，於同年十月二十六日登記，所設定權利價值本金最高限額一千萬元之抵押權及抵押債權均不存在。⑵被告丁○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告均辯稱：
（一）原告所指鴻溢公司向原告借款、被告丙○○擔任連帶保證人、如附表所示土地原為被告丙○○所有，於八十九年十月二十六日設定本金最高限額一千萬元之第二順位抵押權予被告丁○○（被告丙○○之弟）、九十年三月六日以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予被告乙○○（被告丙○○之妻）等情，確屬真正。
（二）被告丁○○對被告丙○○確實有債權存在：被告丙○○、丁○○之父 羅樹藻 於七十六年間去世，遺留台北市○○街○○○巷○○○號一樓房屋及其坐落基地（台北市○○區○○段二小段二三四號土地之應有部分），由被告丙○○、丁○○及母親 齊大文 三人共同繼承，由被告丙○○全權處理，七十八年間與住安建築股份有限公司合建，分配取得台北市○○區○○路六段十五巷內太陽磁場大廈Ｄ棟八樓及地下層停車位編號第二十九號，及同大樓Ｂ棟四樓二七點一三坪之建物，被告丙○○將之出售，分別得款七百六十萬元、一千九百萬元，共二千六百六十萬元，平均每人應得八百八十六萬六千六百六十六元，因當時被告丁○○及外人齊大文均未要求分配售屋款，該款遂由被告丙○○保管，丙○○將該款用於繳付八十三年六月六日簽約購置之台北市○○○路○段○○○號十五樓之三房屋之自備款及貸款共一千二百八十八萬元，另陸續投資於鴻溢公司約五百萬元，目前可得憑據者，有清償貸款六百九十萬元之台北市銀行松柏分行送款簿存根、投資鴻溢公司之支票存送款單五紙，計三百四十五萬元。多年來，被告丁○○工作正常、收入穩定，一直未要求分配其應得之款項，至八十九年十月間見丙○○投資業務擴大，擔心影響其權益，方要求分配，被告丙○○一時無法籌措資金，雙方經協商後約定丙○○應交付之金額為原應分配款八百八十六萬六千六百六十六元，加上利息後以總額一千萬元計算，暫借與丙○○週轉，丙○○應於鴻溢公司財務狀況改善後，儘速清償，並於八十九年十月二十一日以系爭不動產設定本金最高限額一千萬元之抵押權予丁○○，以資擔保，詎鴻溢公司財務持續惡化，眼見籌錢無望，丙○○原擬將系爭不動產過戶予丁○○抵償，惟被告丙○○之妻乙○○反對，要求將房地過戶予伊，由其代被告丙○○處理債務，故發生原告所指之設定抵押權、移轉所有權行為。
（三）和住安建築股份有限公司合售之太陽磁場Ｄ棟四樓，係以住安建築股份有限公司名義賣出，發票是開給買方，並未開發票給被告丙○○、丁○○，售屋款以支票給付，其中三張台北市銀行仁愛分行支票直接支付購買南京東路五段二三四號十五樓之三，其餘款項均存入被告乙○○所有，合作金庫松興支庫０八九中，由此帳戶再轉支付購買前揭南京東路房屋之一、二期房款，及八十三年六月三十日代償還台北銀行敦化分行之貸款三百萬零八千二百八十五元，惟已無法取得八十三年間之交易明細；被告丙○○以新購之南京東路五段二三四號十五樓之三房地向台北銀行貸款，於八十三年七月十三日撥款七百九十萬元至被告丙○○台北銀行西松分行000000000000號帳戶，以支付購屋尾款四百九十八萬五千元，再於八十四年六月十七日償還六百九十萬元，八十五年七月十三日償還剩餘之一百萬元；太陽磁場Ｄ棟八樓及停車位售予訴外人張芳銘，所付支票均由被告乙○○於合作金庫松興支庫0000000000000號帳戶託收，由八十三年七月間至八十四年二月收齊所有價款，陸續由此帳戶中支付裝修費用或轉至其他帳戶或投資或償還借款；被告丙○○購買南京東路五段二三四號十五樓之三是八十三年七月匯款給鴻溢股份有限公司是八十三年八月至八十四年二月間，被告丙○○為薪水階級，其妻即被告乙○○當時為家庭主婦，兩人並無其他大額收入，若非賣出共同繼承之房屋，實無能力進行上述共計一千八百多萬元之投資；三處房屋買賣所用銀行帳戶有二，其一為被告乙○○於合作金庫松興支庫0000000000000號帳戶，另一為被告丙○○台北銀行西松分行000000000000號帳戶，由於被告丙○○、乙○○夫婦並無記帳習慣，資金往來明細無法一一說明。被告丙○○、乙○○並無大額金錢匯入被告丁○○名下任何帳戶，丁○○名下也無任何不動產，足以證明被告丙○○並未給付被告丁○○應得之售屋款八百八十六萬六千六百六十六元，如原告無法證明被告丙○○、乙○○曾匯款予被告丁○○，即可證明丙○○、丁○○確有債權債務關係存在。
（四）如附表所示之系爭不動產設定之第一順位抵押權已經全數清償完畢，只是未辦理塗銷登記；系爭不動產係交由被告丁○○使用，在被告丙○○財務發生困難之際，當然先保障親人的債權。
（五）被告丙○○另表示：抵押債權數額一千萬元，是因為原應分配款為八百多萬元，因為過了很多年，所以抓個大概算一千萬元，兄弟間沒有談到利息的事，被告丁○○表示如果還不出錢來就將如附表所示之系爭房子給他，被告丙○○、丁○○間並無書立任何債權憑證，只是口頭約定；抵押權設定的他項權利證書在被告丁○○處；第一順位抵押權人臺灣銀行的債務已經清償，被告丙○○亦將塗銷所需資料交予被告丁○○，是被告丁○○自己覺得不急著辦理塗銷；當初售屋款項交由被告丙○○處理，依訴外人齊大文的意思，是指被告丙○○可以動支，但日後仍須歸還被告丁○○。
（六）被告丁○○另表示：被告丁○○曾提及是否應分配售屋所得款項，訴外人即被告丙○○、丁○○之母表示被告丁○○還太年輕（三十歲），該款項先由被告丙○○保管，等被告丁○○自己的小孩大了，可以自己運用了，再拿回來；被告丁○○及妻子均有擁有不動產；設定抵押權之他項權利證明書在被告丙○○處；被告丙○○、丁○○未曾結算，亦無債權憑證，僅口頭約定；不知道如附表所示之系爭不動產有第一順位的抵押權設定，亦不知有否塗銷。不清楚售屋款項交由被告丙○○處理的性質為單純保管或代為投資，只知道時間到了就把錢拿回來，亦不記得有否同意被告 羅彥 使用該筆款項。
（七）並均聲明請求判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、原告主張訴外人鴻溢公司於八十九年四月二十四日，邀同被告丙○○及訴外人李必粹、李必達為連帶保證人，向原告借款三筆，總金額共計一千萬元，約定借期自八十九年四月二十八日起至九十年四月二十八日止，為期一年，每月付息一次，到期還本，並簽立放款借據，惟借款人鴻溢公司僅繳納利息至八十九年九月二十七日止，之後即不依約繳納利息及本金，其全部債務已視為到期，截至九十年三月三十日止，尚結欠本金一千萬元；如附表所示坐落台北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段二三六之０一三二地號土地及其地上一八三建號建物原為被告丙○○所有，被告丙○○先於八十九年十月二十一日以前開不動產，設定本金最高限額一千萬元之第二順位抵押權予其弟即被告丁○○；嗣於九十年一月三十一日與其妻即被告乙○○訂立夫妻贈與契約，將如附表所示被告丙○○所有之前開土地及房屋，以夫妻贈與為原因，贈與被告乙○○，並於同年三月六日辦妥所有權移轉登記等情，業據提出放款借據、放款客戶還款繳息查詢單各三紙、戶籍謄本一紙、土地建物異動清冊、土地登記謄本、建物登記謄本各二件（本院卷一，第十九頁至第三十一頁參照）附卷足憑，且為被告所不否認，應堪信為真實。
四、被告主張被告丙○○、丁○○之父羅樹藻於七十六年間去世，遺留台北市○○街○○○巷○○○號一樓房屋及其坐落基地（台北市○○區○○段二小段二三四號土地之應有部分），由被告丙○○、丁○○及母親齊大文三人共同繼承，嗣與住安建築股份有限公司合建，分配取得台北市○○區○○路六段十五巷內太陽磁場大廈Ｄ棟八樓及地下層停車位編號第二十九號，及同大樓Ｂ棟四樓二七點一三坪之建物，嗣出售分別得款七百六十萬元、一千九百萬元之情，業據提出羅樹藻之除戶戶籍謄本（本院卷一，第七十二頁參照）、協議書（本院卷一，第七十三頁至第七十四頁參照）、不動產買賣契約書（本院卷一，第七十五頁至第七十六頁背面參照）為憑；被告主張前開合建、出售事宜均由被告丙○○全權處理，且因被告丁○○及訴外人齊大文均未要求分配售屋款，該款遂由被告丙○○保管，丙○○將之用於繳付八十三年六月六日簽約購置之台北市○○○路○段○○○號十五樓之三房屋之自備款及貸款共一千二百八十八萬元，另陸續投資於鴻溢公司約五百萬元，目前可得憑據者，有清償貸款六百九十萬元之台北市銀行松柏分行送款簿存根、投資鴻溢公司之支票存送款單五紙，計三百四十五萬元等情，亦據提出不動產買賣契約書、付款清冊、台北市銀行松柏分行送款簿存根（參見本院卷一，第七十七頁至第八十頁）、台北銀行支票存款送款單存根等件（本院卷第八十七頁正、反面參照）為憑。原告固不爭執上開書證之真正，惟主張依該書證，尚不足證明被告丙○○對被告丁○○負有何債務等語。
五、原告為被告丙○○之債權人，被告丙○○之財產狀況，對原告之受償情形甚有影響，故原告提起確認被告丁○○對丙○○之抵押權及抵押債權不存在之訴，有確認利益，合先敘明。
六、就被告丙○○、丁○○間抵押權及抵押債權部分：
（一）經查：依被告所提之協議書（本院卷一，第七十三頁以下）、不動產買賣契約書（本院卷一，第七十五頁以下），固可認定被告丙○○、丁○○與訴外人齊大文曾共同出售與訴外人住安建築股份有限公司合建取得之台北市○○區○○段二小段二三四地號土地及其上建物（八樓Ｄ棟五三點０九坪，四樓Ｂ棟二七點一三坪），得款共計二千六百六十萬元（各為一千九百萬元、七百六十萬元），惟尚未能證明前開房屋、土地之出售、取款事宜悉歸被告丙○○處理，或被告丙○○未將所得款項分配予共同出售人被告丁○○、訴外人齊大文之情；被告丙○○雖提出其向訴外人 鍾麗珍 以總價一千二百八十八萬元，買受門牌號碼台北市○○○路○段○○○號五樓之三房屋及其基地之不動產買賣契約書（本院卷一，七十七頁以下），及匯款予鴻溢公司之支票存款送款單五紙，（本院卷一，第八十七正面、背面），主張伊將應分配而未分配予被告丁○○、訴外人齊大文之款項，用於購置前開南京東路房屋並投資鴻溢公司云云，惟依被告所提資料，僅能證明被告丙○○有買受房屋、投資鴻溢公司之情，尚未能認定其置產、投資行為之資金來源與出售台北市○○區○○段二小段二三四地號土地及其上建物有何因果關係，更無法據以認定被告丙○○對被告丁○○負有何債務。
（二）被告丙○○自承以新購之南京東路五段二三四號十五樓之三房地，向台北銀行貸款，於八十三年七月十三日撥款七百九十萬元，嗣於八十四年六月十七日償還六百九十萬元，八十五年七月十三日清償一百萬元，並提出存摺影本參照（見本院卷一，第一百二十頁至第一百二十二頁）。如被告丙○○因未分配售屋款項予被告丁○○、訴外人齊大文，而因此對 渠等 負債務並得以支配運用全部售屋款項二千六百六十萬元，則豈有再向台北銀行貸款之必要？益見被告所辯不足採信。
（三）被告丙○○、丁○○二人於本院九十二年七月九日言詞辯論期日（參見本院卷二，第二六四頁至第二七三頁）到庭陳述，經詢及如何算出一千萬元之債權額及利息若干等情時，被告丙○○泛稱：「原始是八百多萬元，過了這麼多年所以抓個大概一千萬元，沒有談利息」等語，被告丁○○更僅表示「錢的事我完全不知道，我都是聽我媽媽的意思」，被告所主張之欠款數額高達八百多萬元，且歷數年未償還，竟未約定利息計算方式，而泛稱「抓個大概」決定債權額，與常情實有不符，已難相信被告二人間有何債權債務關係存在；就被告丁○○對如附表所示土地之抵押權他項權利證明書，究竟是何人持有中，兩人之陳述亦有不同，惟按他項權利證明書係用以證明抵押權存在之文書，重要性非低，若被告丁○○確實有抵押權及抵押債權存在之情，當無如此輕忽之理；再就系爭不動產有設定第一順位抵押權之事實，被告丙○○表示丁○○知情，且陳稱「我之前有把塗銷的東西放在我弟弟那裡，我弟弟覺得不急著去塗銷，所以我就沒有去塗銷。」惟被告丁○○則表示不知道有設定第一順位抵押權及已否塗銷之情，兩人之供述已有相違，況若被告丁○○對丙○○果有債權存在並設定抵押物權，則抵押物是否經他債權人設定前順位抵押權，及該抵押債權之清償情形，將深切影響被告丁○○債權未來之受償狀況，被告丁○○當無可能絲毫未加關切，益可質疑渠等關於債權存在之主張；又丙○○、丁○○、齊大文於八十三年間出售房屋時，丁○○年已三十歲，亦已生有一女（本院卷二，第二一三頁參照，其女出生年次為八十三年），依社會常情，年滿三十歲，已結婚生子之成年男性，當不致被認為沒有自行運用金錢的能力與需要，故被告丁○○所稱其母認為伊當時太年輕，不夠成熟，待其子女長大，（丁○○）可以自行運用金錢時再交付該售屋款項云云，即與社會常情相悖，難以採信；況被告丙○○、丁○○亦均自承不清楚「丙○○拿該筆錢」之性質為何，故縱使被告所主張未將售屋款分配予被告丁○○，而由被告丙○○使用之情為真，亦可能係基於委任（投資）、贈與等其他法律關係，而未可遽認消費借貸關係之存在。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七０號判例可資參照。綜上說明，被告丙○○、丁○○就其主張二人間有借貸關係之情，其供述相互矛盾，復與常情相悖離，且無法就其二人間有債權債務關係之積極事實舉證以實其說，其所辯均不足採信。被告丙○○、丁○○間之消費借貸債權既不存在，則擔保該債權之抵押權（抵押物為附表所示土地及建物所有權全部，於八十九年十月二十一日以台北縣汐止地政事務所收件字號汐地字第三一六九五０號，於同年十月二十六日登記設定，權利價值本金最高限額一千萬元）亦失所附麗，原告訴請塗銷該抵押權設定，即有理由。
七、就被告丙○○、乙○○間贈與關係部分：復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項著有明文。被告丙○○對原告尚有一千萬元之連帶保證債務未清償，業為兩造是認，被告丙○○雖辯稱原告業已查扣每月薪水三分之一受償云云，惟被告丙○○自承為受薪階級，且其年收入未逾一百五十萬元（本院卷一，第一四五頁至第一五七頁參照），縱以一百五十萬元計算被告丙○○之年所得，原告每年亦僅得受償五十萬元，欲全數清償一千萬元債權實有困難，且費時甚久，足見被告丙○○將如附表所示系爭土地以夫妻贈與為原因，無償移轉所有權登記予被告乙○○行為，已妨礙原告債權之行使，而害及原告之債權，原告聲請撤銷被告丙○○、乙○○間之無償贈與行為，自非無據；被告丙○○、乙○○間夫妻贈與之無償行為既應予撤銷，而系爭土地又已由被告丙○○移轉所有權登記予被告乙○○，則原告請求塗銷該所有權移轉登記，亦有理由，應予准許。
八、原告並未為假執行之聲請，則被告聲明表示願供擔保請求免為假執行，即無庸審酌。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果無影響，無庸一一審究，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年八月六日~B法院書記官丁梅芬