裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第七七三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳世煌
黃俊昇 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一七○七號中華民國九十四年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三一二五號、第四二一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以民國（下同）九十三年度毒聲字第一八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年四月七日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第五九六號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六月初某日起，至同年九月一日下午七時許止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號十樓之住所及其友人 徐永豐 、 林宗宥 位於臺中縣烏日鄉之居所等處，以將海洛因摻入香煙點火使產生煙霧後吸用之方式，及約四、五天施用一次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年九月二日或前四日內某時許，在其友人林宗宥位於臺中縣烏日鄉之住處，以將安非他命置於球型玻璃吸管中，再點火加熱使產生煙霧吸用之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年九月二日上午六時三十分許，在其前揭住所為警查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承右揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，且坦承確有施用安非他命一次，且被告於前揭時地獲案後，經警採其尿液送驗之結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、中山醫學大學附設醫院中港分院九十三年十月二十七日中山醫港九三川吉字第九三○一五六號函附之藥物濫用檢測中心檢驗報告各一份附卷可稽。足徵被告自白與事實相符，堪予採信。而被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度毒聲字第一八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，已於九十三年四月七日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。被告雖於本院審理時坦承其施用安非他命之時間為九十三年八月二十七日晚上八、九點左右，且施用之地點是從烏日拿回其住處施用云云，惟查被告業於原審供稱：「安非他命是在臺中烏日 林宗侑 的住處施用」等語（詳見原審卷第三十九頁），被告嗣辯稱係從烏日拿回其住處施用云云，顯非可採，另施用安非他命經進入人體內，於當日或其後三、四日內，可經由檢驗尿液得知之藥理及生理實驗法則，被告自白之施用為九十三年八月二十七日晚上八、九點左右，距被告採尿液已逾五日，果被告係於上開時間施用一次安非他命，並無可能於尿液中採得安非他命反應，是本院認被告施用安非他命之時間應為於九十三年九月二日或前四日內某時許，在其友人林宗宥位於臺中縣烏日鄉之住處施用。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其為供己施用而於施用前持有海洛因及安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。原審判決依上述理由，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度良好等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑貳月，並定其應執行為有期徒刑捌月。被告上訴主張原審量刑過重，指摘原審判決不當，惟按原審判決，業於從施用第一級毒品及第二級毒品之法定最低刑度量刑，再依連續犯之規定，對施用第一級毒品部分為加重，並僅加重一個月之刑期，被告上訴主張原審量刑過重，顯無理由，應予駁回。至於被告選任辯護人辯護意旨以：被告前未曾受有期徒刑之宣告，本次係一時迷失致罹刑章，其自為警查獲後即未再施用毒品，且正常工作，請求本院予以緩刑之諭知，惟查：被告前甫於九十三年四月七日觀察、勒戒執行完畢釋放，隨即於同年六月復行施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，是本院認不宜對被告為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十四年五月十三日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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