裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第506號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李慶榮律師
孫守濂律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1249號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。扣案鋸子（已斷裂）壹支沒收。
事實
一、丙○○與甲○○二人原為朋友關係，於民國94年11月5日15時許，在位於屏東縣○○鎮○○路○○號丁○○所開設「永和車業機車行」店內與丁○○、 蘇振豐 、 張佑誠 飲酒聊天，席間丙○○因將高粱酒倒入甲○○之啤酒杯內為甲○○發現，甲○○即持礦泉水保特瓶敲打丙○○頭部，二人因此發生爭執而離去。嗣於同日16時29分許，丙○○以行動電話撥打甲○○之行動電話邀約至上開永和車業機車行談判，旋即丙○○、甲○○即分持開山刀、鋸子各乙支返回上開機車行前，詎二人又再度發生口角，甲○○心生不滿， 乃萌 殺人之犯意，以上開所攜之鋸子朝對方從頭部砍下，丙○○亦以持有之開山刀朝甲○○頭部砍下，二人持續互砍數下，丙○○因此受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷及右上肢挫擦傷等傷害；甲○○則受有㈠右手掌切割傷併、第4、5掌骨骨折及肌腱斷裂、㈡右手肘部割傷併尺骨骨折及肌腱斷裂、㈢右肩切割傷、㈣左手切割傷併尺骨骨折、尺側神經、血管斷裂及肌腱斷裂，並造成右手第4、5指功能完全喪失，左上肢機能因尺神經受損而有部分功能喪失等傷害。二人因受有上開傷害而甲○○流血倒地；丙○○騎乘機車離開，嗣因上開機車行負責人丁○○報警處理並將甲○○送醫救治，因而為警循線查獲始悉上情，並扣得已斷裂之鋸子1支（至有關丙○○涉犯殺人未遂部分，已另經甲○○提起自訴，為本院以95年度自訴字第1號判處有期徒刑5年2月）。
二、案經丙○○訴由屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件被告、選任辯護人及檢察官均對本院所提示被告以外之人在審判外陳述之證據的證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘明。
二、本件訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地與丙○○、丁○○、蘇振豐、張佑誠飲酒聊天，席間因丙○○將高梁酒倒入甲○○之啤酒杯內為甲○○發現，甲○○隨即持礦泉水保特瓶敲打丙○○頭部而發生爭執，隨後丙○○即撥打電話邀約甲○○至永和車業機車行談判，而遭丙○○持開山刀砍傷等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有持鋸子要殺或是攻擊丙○○的意思，是丙○○先拿開山刀衝過來，他衝過來後就由上往下砍我的頭，我用我左手去擋，所以第一刀就被他砍到鄉的左手，我想到有工作用的鋸子，於是回去拿鋸子要防身，我是要自衛用的云云。經查：
㈠被告於上開時、地與丙○○、丁○○、蘇振豐、張佑誠飲酒
聊天，席間因丙○○將高粱酒倒入甲○○之啤酒杯內為甲○○發現，甲○○隨即持礦泉水保特瓶敲打丙○○頭部而發生爭執，嗣後丙○○撥打電話邀約甲○○至永和車業機車行談判等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於本院審理時之證述及證人張佑誠、丁○○、 蔡振豐 於警詢之證述相符。
㈡被告因受丙○○邀約返回永和機車車業行，因談判未果，丙
○○即返回機車上取出開山刀1把；被告則亦返回機車取出鋸子1支，二人持上開兇器走向對方互朝對方頭部上往下砍，被告持的鋸子砍中丙○○之頭部；因丙○○持開山刀砍下時，被告伸出左手臂阻擋，致被告肌肉翻開，二人互砍數分鐘後，直至被告所持鋸子斷裂而與丙○○互抱在一起，而丙○○走回來時頭部亦受傷流血等事實，業據證人丁○○於本院審理時證述稽詳（見本院卷第68頁至第72頁），並有證人張佑誠於本院審理時證述：「我看到他們時他們已經在互砍了，他們一直砍，我看到有流血，他們二人都有受傷」（見本院卷第73頁）、證人即被害人丙○○於本院審理時證述：
「二人幾乎是同時間動手」等語（見本院卷第39頁背面）在卷足佐，經核均與渠等於警詢中之供述大致相符。又證人丙○○因而受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（傷口約5公分）及右上肢挫擦傷等傷害，此有安泰醫院94年11月12日診斷證明書1紙在卷可按，復有鋸子1支扣案可憑。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷
，而判斷行為人是否具有殺人故意，雖被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查頭部為人體器官中樞，持刀械朝人之頭部砍殺，均足以產生大量出血而致人於死，乃一般常人所得預見。本件扣案已斷裂之鋸子1支，所斷裂剩餘之刀刃為金屬材質，長約18公分、刀面寬約4公分，呈尖銳鋸齒狀，鋸齒長約0.4公分，刀柄為塑膠材質，刀柄與刀刃可折疊，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第80頁），並有照片4幀附卷足憑（見警卷第75頁、第77頁、第78頁），是上開鋸子在客觀上以對他人之生命安全構成威脅之兇器無疑，持之砍刺人體自有危及生命、身體之危險。而被告持上開鋸子朝丙○○頭部由上往下砍乙節，業據證人丁○○、證人即被害人丙○○於警詢、本院審理時證述明確，且被害人確實因而受有頭部之外傷及撕裂傷等傷害；再參以被告與被害人之前即因上開混酒事宜已生爭執已有仇隙，雖相約談判，然卻攜帶兇器即鋸子前往，並朝被害人之頭部下手，顯見被告持刀砍殺之際，即有使被害人喪失生命之殺人故意至明。是被告空言否認有殺人故意云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。況依一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。本件證人乙○○、丁○○於本院審理時均證述被告與被害人二人係走向對方互砍、第一刀是二人衝過去互砍及二人是互砍等語（見本院卷第70頁背面、第71頁背面、第73頁），再參以被害人先以電話撥打甲○○電話邀約至永和車業機車行談判，被告及被害人均各攜帶鋸子及開山刀前往，已如上所述，顯見被告與被害人雙方自始即有攻擊對方之意思，是依上開說明，即難認有正當防衛可言。是被告辯稱正當防衛云云，亦為事後脫罪之詞，要無可採。
㈤至被告雖以行兇用之鋸子係平日均放於機車上而非預供行兇
之用，係遭受攻擊始取出防身云云置辯，惟依上開認定，被告係持鋸子與被害人同時對對方發動攻擊，則其所攜至現場之鋸子究是否為其平日工作所用之工具，應非所問，被告所辯，委無可採。
㈥本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，於94年2月2日公布而於95年7月1日施行之修正刑法第64條第
2項、第65條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑、無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，較修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑、無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑，對被告為不利，故以適用行為時之刑法第64條第2項、第65條第2項對被告較為有利，應依被告所涉全部罪刑比較結果，依刑法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前刑法之規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。又被告已著手於殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑（修正前刑法第26條前段有關一般未遂犯之處罰效果移列新刑法第25條第2項後段，因不屬於刑罰法律之變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之問題）。爰審酌被告並無前科，有本院卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可證，素行尚屬良好，其僅因細故衝突，即持鋸子暴力相向，致被害人受有上開傷害，且犯罪後，被告始終否認殺人，又迄今未能與被害人達成和解，自應受相當之刑事非難，惟念被告年輕力壯、被害人所受傷害尚屬輕微、被告自身亦因此次械鬥中受有肢體機能喪失之重傷害，應已知所警惕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。至被告所有且供殺人用之扣案鋸子1支（已斷裂），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第
1項前段、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務中華民國95年12月21日
刑事第二庭審判長法官羅森德
法官陳松檀法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年12月29日
書記官劉淑蓉附錄法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。