裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2419號判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02419號原告愛貓園有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 柯清貴 律師
賴俊榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人乙0000000代表人丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年5月10日經訴字第09606067320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙0000000參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）93年9月9日以「黃金貓及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之豬肝、雞肝、牛肉、豬肉、羊肉、雞肉、肉類、肉罐頭、肉醬、家畜肉、鮪魚、鮭魚、鯖魚、鰹魚、蝦子（非活體）、魚醬（非活體）、非活體水產、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、魚肉製品商品及第31類之動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、貓食、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、乾草（動物飼料）、動物用酵母、鳥食、寵物用飲料、栽植用種子、寵物用沙、動物棲息用之乾草、貓砂、寵物棲息用品、家畜動物用墊草商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖，商標權期間：
自94年6月1日起至104年5月31日止）。嗣參加人乙0000000丙○○以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1款及第2款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「黃金貓」及貓圖形，與其商品本身之說明有密切關聯者，乃以96年1月5日中台評字第950271號商標評定書為系爭第0000000號「黃金貓及圖」商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年5月10日經訴字第09606067320號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標之圖樣是否為其指定使用商品之說明性文字？⑵原告所提出之證據可否證明系爭商標經原告使用已具後天識
別性？㈠原告主張：
⒈訴願決定係以系爭商標中文字部分之「黃金貓」與貓科動
物中有一學名為「Catopumatemminckii」之中文譯名「亞洲黃金貓」相同，有予人一種貓科之種別與名稱之觀念；且經網路搜尋之資料顯示，一般貓飼料成分中不乏含有系爭商標指定使用之「牛肉、豬肉…」及「貓食、貓飼料…」等商品，相關消費者易聯想該等商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用之飼料或作為貓食之原料成分，故據之認定系爭商標為指定使用商品品質、功用之說明性文字，而有商標法第23條第1項第2款規定之適用云云，然查：
⑴系爭商標中文字部分即「黃金貓」僅係「Catopumatem
minckii」多種可能之中文譯名中之一種或部分，應尚不足以為相關領域之業者或消費者得逕據之認定為一種貓之物種名稱，被告僅以「Catopumatemminckii」多種可能中文譯名中之一種或部分，即遽認定系爭商標中文字部分之「黃金貓」，有予人一種貓科之種別與名稱之觀念，就此已顯有以偏概全之謬，而有礙於商標之創立與使用。
①查「Catopumatemminckii」中「Catopuma」為金貓
屬之學名（參本院卷第30頁），而「temminckii」係代表荷蘭動物學家CoenraadJacobTemminck之名字，亦即因其發現金貓屬在非洲、婆羅洲以外之之另一亞洲種類，故以其名字命名金貓屬在亞洲所發現之另一種類，所以「Catopumatemminckii」又稱為temminck的貓（參本院卷第31頁）。
②且因「Catopumatemminckii」係分佈在亞洲地區，
故其正確之全稱應再加上「亞洲」2字，實不得單獨以「黃金貓」作為其辨識之名稱。況且坊間對於「Catopumatemminckii」之中文譯名除了「亞洲黃金貓」之外，尚有「亞洲金黃貓」「金黃貓」（參本院卷第32至34頁）、「金貓」（參本院卷第35、36頁），甚至在泰國尤將「Catopumatemminckii」取名為「火老虎」（參本院卷第37至40頁）。
③是故系爭商標中文字部分即「黃金貓」顯然僅係「Ca
topumatemminckii」多種可能之中文譯名中之一種或部分，應尚不足以為相關領域之業者或消費者得逕據之認定為一種貓之物種名稱，此由參加人亦以「黃金貓」申請並獲准商標註冊（參本院卷第41頁）可為證明。現被告僅以「Catopumatemminckii」多種可能中文譯名中之一種或部分，即遽認定系爭商標中文字部分之「黃金貓」，有予人一種貓科之種別與名稱之觀念，就此已顯有以偏概全之謬，而有礙於商標之創立與使用。
⑵「黃金」2字並非寵物貓業者所必須或通常用以說明貓
食或貓食之原料成分等商品或服務者，且原告亦非單單僅以「貓」及圖申請商標註冊，而係以「黃金」2字再加上「貓」及圖，亦即以「黃金貓」及圖申請商標註冊，則系爭商標「黃金貓」及圖顯然已非僅用以說明貓食或貓食之原料成分等商品或服務，而是具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務。換言之，系爭商標至少應屬於具有識別性之暗示性商標或弱商標。
①按「商標具識別性之例示：…㈢暗示性商標：商標圖
樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者。案例：1.『快譯通』指定使用於電子辭典商品。…」93年
5月1日施行之商標識別性審查要點第3點規定可供參酌。
②另查商標對商品本身雖有暗示作用，但尚未就商品為
直接描述或說明，仍不失為具有顯著性，雖屬於弱商標，惟仍具可註冊性。例如：566洗髮精，具有暗示商品品質足使洗完頭髮後「烏溜溜」，但究非商品本身之說明。此有學者曾 陳明汝 所著「商標法原理」（參本院卷第42至44頁）可為卓參。另學者 陳文吟 亦認為：商品之說明，指商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關連者，但若僅係為自我標榜則不在此限，例如「克蟑」指定使用於殺蟲劑，因其只是一種自我標榜，尚難因有中文字「蟑」而得認為係表示商品本身之直接說明（參本院卷第45、46頁）。
③本件系爭商標若僅係「貓」及圖，則「貓」及圖之於
貓食或貓食之原料成分等商品或服務，應即如同學童之於書包等商品或服務，僅屬商品或服務之描述性或說明性文字，因不具有商品或服務之識別力，固難具有可註冊性。惟查本件系爭商標係以「黃金」2字再加上「貓」及圖，亦即以「黃金貓」及圖申請商標註冊，且「黃金」2字又非寵物貓業者所必須或通常用以說明貓食或貓食之原料成分等商品或服務者，是衡諸上開審查要點之規定與學者之見解，系爭商標即「黃金貓」及圖顯然已非僅用以說明貓食或貓食之原料成分等商品或服務，而是具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務者。換言之，系爭商標至少應為一具有可識別性之暗示性商標或弱商標。
⒉退步言，縱令系爭商標原僅係表示商品或服務之說明，惟
因原告之使用而已產生第二意義，依商標法第23條第4項之規定，亦應得申請註冊。
⑴按「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2
項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第23條第4項規定甚明，可供參酌。又「本法第23條第4項規定，應就下列事項綜合審查：㈠使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形。㈡使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量。㈢使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等。㈣廣告業者、傳播業者出具之證明。
㈤具公信力機構出具之證明。㈥各國註冊之證明。㈦其他得據為認定有識別性之證據。」商標識別性審查要點第10點規定，亦可供參酌。
⑵系爭商標雖係於94年6月1日始獲准註冊，惟原告早於
93年4月就已進口「黃金貓」貓罐頭，至今為止平均每年皆進口5個貨櫃，每個貨櫃3,800餘箱，共91,500多罐（參本院卷第47至57頁）。又系爭商標指定使用之商品即「黃金貓」貓罐頭亦為各個貓寵物網站例如「寵物盒子」、「寵物主義」、「寵物家族」、「人寵生活館」、「寵物兵團」等所爭相推薦與促銷（參本院卷第58至66頁），故不僅「黃金貓」3字已成為網路之重要點閱關鍵性辭彙（參本院卷第67至73頁），且「黃金貓」貓罐頭亦為賣場大量陳列之商品（參本院卷第74頁），就此應無疑義。
⑶由原告以系爭商標指定使用之商品或服務之情形，應亦
足為證明，縱令系爭商標原僅係表示商品或服務之說明，惟因原告之大量使用而使其具有新的意義，已足使廣大之消費者足以認識系爭商品或服務之來源，而產生第二意義。是本件系爭商標自宜應再受法律之保護，換言之，依商標法第23條第4項之規定，亦應得申請註冊。
⒊綜上所陳，被告以系爭商標僅係表示商品或服務之說明，
不具有識別性而撤銷原告系爭商標之註冊，依法顯有違誤。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1項第2款規定：商標「表示商品或服務
之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊。所謂「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，係指商標本身於所指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明間有密切關聯者，若係隱含譬喻或自我標榜者，應不屬之。商標是否具上述不得註冊情形，應依客觀證據認定之。
⒉查本件系爭商標圖樣係由貓圖及中文「黃金貓」所構成，
指定使用於第29類之豬肝、雞肝、牛肉、豬肉、羊肉、雞肉、肉類、肉罐頭、肉醬、家畜肉、鮪魚、鮭魚、鯖魚、鰹魚、蝦子（非活體）、魚醬（非活體）、非活體水產、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、魚肉製品商品及第31類之動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、貓食、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、乾草（動物飼料）、動物用酵母、鳥食、寵物用飲料、栽植用種子、寵物用沙、動物棲息用之乾草、貓砂、寵物棲息用品、家畜動物用墊草商品。次查，就系爭商標圖樣觀之，不論其圖形或文字，均予人為一種貓及其名稱之觀念，而貓科動物中又有一學名為「Catopumatemminckii」稱為「亞洲黃金貓」之物種，且一般貓飼料成分多含有雞肉、肉類、家畜肉、魚肉等，凡此有參加人檢送之黃金貓物種來源說明、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函及被告由網際網路所查得貓飼料成分網頁等證據資料影本附卷可稽，從而原告以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於第29類之雞肉、肉類、家畜肉、鮪魚等商品及第31類之動物飼料、寵物飼料、貓食、貓飼料等商品，會予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，非僅隱喻或自我標榜之意味，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第
1項第1款規定之適用，即無庸審究。⒊至原告所舉註冊第0000000號「黃金貓CAT及圖」商標，
係核准註冊於購物中心、網路購物、郵購、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供服務，與「黃金貓」為一種貓名稱之認定無涉，案情迥異，自難援引作為本件有利之論據，併予敘明。是被告所為之處分，並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：與被告相同。
理由
一、本件起訴時被告之代表人原為 蔡練生 ， 嗣變更 為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」不得申請註冊。為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第2款所規定。又所謂「商品之說明」，係指商標本身之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊。
三、原告於93年9月9日以「黃金貓及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之豬肝、雞肝、牛肉、豬肉、羊肉、雞肉、肉類、肉罐頭、肉醬、家畜肉、鮪魚、鮭魚、鯖魚、鰹魚、蝦子（非活體）、魚醬（非活體）、非活體水產、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、魚肉製品商品及第31類之動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、貓食、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、乾草（動物飼料）、動物用酵母、鳥食、寵物用飲料、栽植用種子、寵物用沙、動物棲息用之乾草、貓砂、寵物棲息用品、家畜動物用墊草商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖，商標權期間：自94年6月1日起至104年5月31日止）。嗣參加人乙0000000丙○○以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1款及第
2款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「黃金貓」及貓圖形，與其商品本身之說明有密切關聯者，乃以96年1月5日中台評字第950271號商標評定書為系爭第0000000號「黃金貓及圖」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標之圖樣是否為其指定使用商品之說明性文字？⑵原告所提出之證據可否證明系爭商標經原告使用已具後天
識別性？
四、關於⑴系爭商標之圖樣是否為其指定使用商品之說明性文字部分：
㈠查本件系爭商標圖樣係由一正面上半身貓圖及中文「黃金貓
」所構成，指定使用於第29類之豬肝、雞肝、牛肉、豬肉、羊肉、雞肉、肉類、肉罐頭、肉醬、家畜肉、鮪魚、鮭魚、鯖魚、鰹魚、蝦子（非活體）、魚醬（非活體）、非活體水產、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、魚肉製品商品及第31類之動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、貓食、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、乾草（動物飼料）、動物用酵母、鳥食、寵物用飲料、栽植用種子、寵物用沙、動物棲息用之乾草、貓砂、寵物棲息用品、家畜動物用墊草商品。
㈡次查，就系爭商標圖樣觀之，不論其圖形或文字，均予人為
一種貓及其名稱之觀念，而貓科動物中又有一學名為「Catopumatemminckii」稱為「亞洲黃金貓」之物種，且一般貓飼料成分多含有雞肉、肉類、家畜肉、魚肉等，凡此有參加人檢送之黃金貓物種來源說明、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函及被告由網際網路所查得貓飼料成分網頁等證據資料影本附卷可稽，從而原告以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於第29類之雞肉、肉類、家畜肉、鮪魚等商品及第31類之動物飼料、寵物飼料、貓食、貓飼料等商品，會予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，非僅隱喻或自我標榜之意味，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用。原告稱系爭商標具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務者，為一具有可識別性之暗示性商標或弱商標云云，為不可採。
五、關於⑵原告所提出之證據可否證明系爭商標經原告使用已具後天識別性部分：
㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已
取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。
㈡本件原告雖稱：縱令系爭商標原僅係表示商品或服務之說明
，惟因原告之使用而已產生第二意義，依商標法第23條第4項之規定，亦應得申請註冊云云。惟查：
⒈依原告所述，其主張後天識別性之使用證據，於訴願階段
以前未提出，而係起訴以後才提出之原證13至原證16（參本院卷第91頁筆錄）。
⒉然系爭商標係於94年6月1日註冊，原告主張系爭商標具
後天識別性，必須所提出之證據先於系爭商標註冊前，始有意義。惟原告所提出之原證13進口報單，僅第1到5頁為註冊前之進口報單（參本院卷第47至第51頁），且進口報單上並未標示系爭商標圖樣，充量量僅能證明有進口情形，而無法證明有販售使用系爭商標；原證14之網頁資料有的有日期，有的無日期，有標示日期者，亦係在註冊之後（參本院卷第58至第65頁）；原證15之網頁資料亦看不出為原告使用（參本院卷第66至第73頁），原證16之報紙影本無日期標示，亦無法為原告有利之認定（參本院卷第74頁）。
六、綜上所述，被告所為系爭第0000000號「黃金貓及圖」商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告於訴願階段所舉「黑狗BLACKDOG」、「台灣珍豬及圖」與「黑狗」等商標案例，核其案情與本件不盡相同，且屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得相提並論，執為本件有利之論據。另原告指稱亞洲黃金貓之分布地區不含臺灣地區，須仰賴進口等情乙節，縱令屬實，仍無解於系爭商標圖樣上之中文「黃金貓」及貓圖有使消費者對其指定商品產生直接聯想，為商品說明之事實。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第
1項第1款規定之適用，即無庸審究。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年2月27日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年2月27日
書記官陳可欣