裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第255號民事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：損害賠償
台灣屏東地方法院民事判決94年度訴字第255號
原告保證責任 高煌 冷凍股份有限公司（合夥）法定代理人己○○訴訟代理人 許乃丹 律師
江雍正 律師上一人複代理人 李汶哲 律師被告丙○○訴訟代理人 陳世明 律師被告丁○○訴訟代理人陳世明律師
曾慶雲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣陸萬叁仟叁佰柒拾伍元，及被告丙○○自民國九十四年八月六日起、被告丁○○自民國九十四年八月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸萬叁仟叁佰柒拾伍元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按非法人團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人及其相對人而言，若僅認許其為當事人，得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益（最高法院50年台上字第2719號判例要旨參照）、「民事訴訟法為交易上之方便，承認非法人之團體，亦有當事人能力，法院對非法人之團體所為之確定判決，其權利義務之歸屬，應視其為社團性質之非法人之團體或財團性質之非法人之團體而有不同，如為前者，其權利義務應屬於全體構成員，在後者為捐助人之受託人。」（ 楊建華 著民事訴訟法問題研析〈四〉第47頁參照）。此為目前實務上及學者所持之見解。故合夥如符合非法人團體之要件，除有當事人能力而得提起民事訴訟外，且為使程序法上非法人團體之合夥提起民事訴訟，與實體法上僅權利主體具有受給付之權利能力兩制度相調和、銜接，應認合夥雖無權利能力，然關於權利義務仍歸屬於權利主體之全體合夥人（公同共有人）。查原告有一定之組織及名稱、獨立之財產、設有代表人及事務所，符合非法人團體之要件。故原告自具有當事人能力，並得由執行合夥事務之代表人以合夥團體之名義起訴，合先敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時，原係依民法第184條第1項前段及第185條第1項之規定為損害賠償之請求。嗣於本院94年9月19日審理時以言詞追加被告丙○○部分之請求權基礎為民法第680條之合夥關係準用同法第541條委任規定之債務不履行損害賠償請求權（見本院卷第116、262頁），並與前揭規定間係屬客觀訴之選擇合併。另本件原告本為己○○，訴之聲明第1項原係：「被告應連帶給付高煌公司新台幣997,433元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告代為受領。」原告嗣於本院95年12月7日審理時變更原告為保證責任高煌冷凍股份有限公司，法定代理人己○○，並變更訴之聲明第1項為：
「被告應連帶給付原告新台幣1,128,702元，其中997,433元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另131,269元自民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見第261、262頁）。因原告上開所為訴之追加、變更，其請求之基礎事實，均係基於被告丙○○侵占收取之貨款而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，揆之前開說明，應予准許。又原告於起訴時原聲明請求金額為新台幣（下同）997,433元，嗣於本院95年11月16日擴張為1,128,702元，並未變更訴訟標的，而僅係擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：原告經營項目為屠宰鴨隻、將鴨隻處理乾淨後冷凍，再將冷凍的太空鴨、鴨翅、腱頭、鴨腳等出售。原告之法定代理人己○○與被告丙○○兩人，於89年11月間，約定各出資500萬元，但因丙○○經濟能力不佳，最後僅出資17
0萬元，己○○負責總理合夥事務，丙○○則負責業務、收取貨款兼運送貨物工作，另僱用被告丁○○擔任會計。原告之訂、出貨流程係客戶向原告訂貨後，出貨時由丁○○填寫三聯式送貨單並清點貨品，一聯由原告留存，餘二聯交運送貨品之貨車司機簽名後，由司機將貨品載送至客戶指定地點卸貨，將送貨單交客戶簽收，其中一聯交客戶留存，另一聯則由貨車司機帶回交丁○○作帳，每月月底由丁○○寄出當月請款單向客戶請款，其中部分客戶將支票寄予原告，部分則由丙○○前往收取。丁○○並製作庫存表，另專責運送貨品之貨運公司亦會按月填載「貨運請款單」向原告申請給付運送款，惟並未每月製作盤點紀錄表。詎丙○○竟隱匿其代原告收受之部分貨款，丁○○則在其製作之帳冊上故意不填載該筆出貨及收款，甚至銷毀出貨單，以逃避原告之追查，共同侵占原告之財產，致原告受有1,128,702元之損害。茲分述之：
一、新東陽股份有限公司（下稱新東陽）部分：
（一）91年1月23日帳冊少列鴨翅50箱，貨款63,750元：91年1月23日原告出貨給新東陽土雞100箱、鴨翅50箱及鴨舌3箱，有送貨單及貨運請款單可稽（無庫存表），但在原告帳冊上少列前揭50箱的鴨翅。
（二）91年9月3日帳冊少列鴨翅6箱，金額7,650元：91年9月3日原告出貨給新東陽鴨翅56箱、鴨腱50箱，有送貨單及貨運請款單可稽（無庫存表），但在原告帳冊上僅記載鴨翅50箱，少列鴨翅6箱。
（三）92年1月24日帳冊少列鴨腱30箱，金額49,640元：原告於92年1月24日出貨給新東陽鴨腱30箱，但並未入帳，新東陽並依丙○○指示將款項匯到訴外人「 徐炳煌 」台東中小企業銀行內埔分行0000000000000號帳戶內（此部分無貨運請款單及庫存表）。
二、乙○○部分：
（一）91年3月16日帳冊少列太空鴨1531點1公斤（14公斤裝計
105箱）及腱頭8箱，有送貨單、貨運請款單及庫存表可稽，共計93,810元，但帳冊上完全未記載。
（二）91年5月24日15公斤之太空鴨尚有808箱，91年5月27日原告出貨給乙○○300箱，卻僅餘408箱，有庫存表可稽，其中不足之100箱應係丙○○、丁○○所侵占，以每公斤43元計算，損失共計64,500元。
（三）91年5月27日共出貨600箱太空鴨及10箱鴨翅，有送貨單、貨運請款單及庫存表可稽，在帳冊上僅列500箱，少列
100箱，共計66,417元。
（四）91年5月30日帳冊少列鴨舌3箱，金額共15,000元：91年
5月30日原告出貨給乙○○鴨舌5箱、鴨心5箱及太空鴨
500箱，有送貨單及貨運請款單可稽，但帳冊上少列鴨舌
3箱。
（五）91年9月3日帳冊少列太空鴨30箱、鴨腳50箱、鴨舌2箱及鴨翅34箱，有送貨單、貨運請款單及庫存表可稽，共計74,317元。
（六）91年間丙○○私下向乙○○調雞腳166,331元，致原告92年間欲向乙○○收取貨款時，被乙○○主張抵銷，致原告損失上開金額。
三、大王商號部分：
（一）91年5月27日帳冊少列太空鴨100箱，金額為74,227元：91年5月27日原告出貨給大王商號200箱太空鴨，有貨運請款單及庫存表可稽，但帳冊上只入帳100箱，少列100箱，致原告損失上開金額。
（二）91年6月10日帳冊少列太空鴨50箱，金額為49,966元：91年6月10日原告出貨給大王商號太空鴨250箱，有貨運請款單及庫存表可稽，但帳冊只列200箱，少列50箱，致原告損失上開金額。
（三）91年9月30日帳冊少列200箱太空鴨，致原告損失145,02
2元，有送貨單、庫存表及貨運請款單可稽。
四、 邱宗德 部分：
（一）91年9月20日帳冊少列鴨腸10箱，有送貨單可稽，致原告損失9,750元。
（二）91年9月26日帳冊少列鴨腸50箱，有送貨單、庫存表及貨運請款單可稽，致原告損失48,750元。
（三）92年1月2日帳冊少列鴨腸5箱有送貨單可稽，致原告損失4,875元。
五、 張鶴松 部分：
（一）91年1月22日帳冊少列鴨腸5箱，有送貨單可稽，致原告損失6,375元。
（二）91年3月1日帳冊少列鴨翅10箱，有送貨單可稽，致原告損失12,750元。
（三）91年4月16日帳冊少列鴨頭54箱、鴨翅4箱及鴨腱5箱，有送貨單及庫存表可稽，致原告損失29,612元。
（四）91年5月3日帳冊少列鴨心2箱，有庫存表可稽，致原告損失3,960元。
（五）91年9月25日帳冊少列鴨腸10箱，有送貨單及庫存表可稽，致原告損失12,750元。
六、「徐炳煌」部分：91年底至92年2月，原告出貨給「徐炳煌」，貨款共計66,769元，並由丁○○列為未收款，惟原告欲向「徐炳煌」收款時，「徐炳煌」卻說丙○○已收走，故原告受有上開金額之損失。
七、戊○○部分：戊○○自91年12月2日起至92年3月5日止，積欠貨款共計1,786,150元，丁○○竟未經己○○同意，逕行扣除紙箱42,481元及電費誤差20,000元，戊○○即以支票支付其餘額1,703,669元，致原告受有62,481元之損失。
八、92年3月間丁○○提出辭呈，丙○○也藉故常前往大陸，對業務未清楚交代，同年7月因新任會計人員與客戶查對貨款，陸續發現原告的帳冊內容與實際出貨不符，部分收貨款項未入帳，顯見原告財產遭受侵害。按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。次依民法第680條規定：「第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」故執行合夥事務之合夥人，依該法條準用第
541條之規定，有交付因處理合夥事務所收取之金錢、物品及孳息之義務。而受任人因處理委任事務，違反利益交付之義務，同時構成侵權行為者，發生契約上請求權與侵權行為之競合（最高法院52年台上字第188號判例意旨參照）。為此提起客觀選擇合併之訴，依侵權行為與債務不履行之法律關係，聲明：被告應連帶給付原告1,128,702元，其中997,
433元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另131,269元自民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
貳、被告丙○○則以：原告營運方式係於每日屠宰鴨隻完畢，各單位小組即將數量報庫存入庫，由會計登記在庫存表內，每月均有盤點數量，從無錯誤，而90年間己○○即夜宿公司，控管整個公司營運業務，包含庫存量與出貨量，從無帳目錯誤情事，被告丙○○早於91年底至大陸工作，被告丁○○於92年3月離職，離去時均順利明白，詎時隔2、3年後，原告突提出部分帳冊，斷章取義，指稱被告有侵占貨款之情事，誠與常理有違。原告所稱帳冊內容與送貨單、庫存表或貨運請款單不符部分，乃因部分出貨原告並無存貨或無符規格，故由被告丙○○向其他廠商調取貨物交貨，而該調貨之貨款，亦逕交提供貨物之廠商，因此庫存表、送貨單及貨運請款單之記載會有所出入。況原告每月均有盤點，如有錯誤應早已發現。系爭交易貨款是由己○○或被告收取，實難記憶，原告亦未能舉證證明該貨款係由被告收取，故否認有收取貨款之事實；縱該貨款係由被告收取，該款項亦有可能給付調貨貨款或沖銷其他交易之貨款，而非被告所侵占。原告也有分擔部分之收款工作，甚至部分貨款係由客戶直接匯入己○○私人之帳戶內，己○○有可能將收取之貨款隱匿不報。至戊○○部分之紙箱、電費折讓款，為己○○與戊○○當面商議之結果，亦非被告所侵吞等語置辯，並聲明駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
叁、被告丁○○則以：被告負責之工作，為出貨之記錄，例如有
人向己○○或被告丙○○訂貨後，將訂貨單交予被告登記，其再交予工人出貨，賣出貨物款項之收取，則由己○○或丙○○收得，或匯入該兩人之帳戶後，向被告告知，被告再登記在帳冊上。至有部分漏載，可能是因為己○○、丙○○告知之交易情形有疏漏，或有調貨與瑕疵扣款等因素，也有可能是被告工作忙碌而不慎漏載。原告之貨款均由己○○或丙○○收取，被告從未經手任何現金，故不可能侵吞。至戊○○部分之帳務，係己○○、丙○○與戊○○協調後，在己○○之指示下所為，被告並無登載不實情事等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
肆、經查，原告主張其經營項目為屠宰鴨隻、將鴨隻處理乾淨後冷凍，再將冷凍的太空鴨、鴨翅、腱頭、鴨腳等出售。原告係合夥事業，未經公司登記，己○○為總理合夥事業之代表人，被告丙○○負責業務兼部分送貨與收取貨款工作，並聘請被告丁○○從事會計記帳工作。原告之訂、出貨流程係客戶向原告訂貨後，出貨時由丁○○填寫三聯式送貨單並清點貨品，一聯由原告留存，餘二聯交運送貨品之貨車司機簽名後，由司機將貨品載送至客戶指定地點卸貨，將送貨單交客戶簽收，其中一聯交客戶留存，另一聯則由貨車司機帶回交丁○○作帳，每月月底由丁○○寄出當月請款單向客戶請款，其中部分客戶將支票寄予原告，部分則由丙○○前往收取。丁○○並製作庫存表，另專責運送貨品之貨運公司亦會按月填載「貨運請款單」向原告申請給付運送款。原告上述交易出現有帳冊與送貨單、庫存表或貨運請款單不一致之情形，及戊○○原積欠貨款1,786,150元，嗣扣除紙箱42,481元及電費誤差20,000元，戊○○僅支付餘額1,703,669元等事實，業據原告提出送貨單、帳冊、貨運請款單（估價單）、庫存表等文件為證，被告對此亦不爭執，堪信為真實。而被告丙○○、丁○○另因侵占案件，業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年9月29日以94年度偵字第5156號提起公訴，為兩造所不爭執，並有上開案號、92年度發查字第1169號及93年度他字第513號偵查卷影本可稽。
伍、原告復主張原告為己○○與被告丙○○兩人合夥經營，未每月製作盤點紀錄表，丙○○隱匿前開送貨單、庫存表或貨運請款單與帳冊不符部分之出貨，及代原告收受之貨款，並事先由被告丁○○在其製作之帳冊上故意不填載該筆出貨及收款，甚至銷毀出貨單，以逃避原告之追查，共同侵占原告之財產，致原告受有1,128,702元之損害。92年1月24日原告出貨予新東陽鴨腱30箱，金額49,640元，但並未入帳，新東陽並依丙○○指示將款項匯至「徐炳煌」台東中小企業銀行內埔分行帳戶內。91年間，丙○○私下向乙○○調雞腳166,
331元，致原告92年間欲向乙○○收取貨款時，被乙○○主張抵銷，而損失上開金額。91年底至92年2月，原告出貨給「徐炳煌」，貨款共計66,769元，並由丁○○列為未收款，惟原告欲向「徐炳煌」收款時，「徐炳煌」卻說丙○○已收走，故原告受有上開金額之損失。及前述戊○○紙箱42,481元與電費誤差20,000元，丁○○未經己○○同意，逕行從貨款中扣除，使原告受有62,481元之損失等事實，為被告丙○○、丁○○所否認，並分別以前詞置辯。是本件之主要爭執點為：（一）原告之合夥人為何人？（二）原告有無每月盤點紀錄表？（三）系爭交易何筆款項為被告丙○○所收取？
（四）前項被告丙○○所收取之貨款，有無調貨情事？（五）關於戊○○紙箱42,481元與電費20,000元部分，被告丁○○有無經己○○之同意從戊○○之欠款中扣除？（六）被告丙○○、丁○○之行為有無該當侵權行為？若有，損害賠償額為若干？（七）原告主張之侵權行為損害賠償請求權不成立部分，被告丙○○有無違反委任契約之債務不履行責任？茲分別析論如下：
一、查原告主張其為己○○與被告丙○○兩人所合夥經營一節，被告丙○○於94年8月25日之答辯狀及本院94年9月19日審理時均不爭執（見本院卷第104、115頁）。詎被告丙○○竟於95年9月25日及95年12月7日答辯狀中改稱合夥人尚包括「徐炳煌」云云（見同卷第209、270頁），但其並未能舉證以實其說，且據其於93年9月17日警詢時稱：「（問：
另一股東『徐炳煌』出資情形如何？）答：他出資的部分均算在我的股份之內...。」等語，可知該「徐炳煌」充其量僅足證明係隱名合夥，其合夥財產均移轉為出名合夥人即被告丙○○所有（民法第702條規定參照）。是堪認原告之合夥人為法定代理人己○○與被告丙○○兩人。
二、己○○於95年1月13日偵查中否認有每月盤點，稱係有時候才會盤點，且只是看哪些東西還有多少可以賣，不是要查的意思，1年沒有2、3次等語，且依被告丁○○於同次偵查中供述：盤點不知道有沒有書面紀錄等語（見94年偵字第5156號偵查卷第49頁），及被告並未提出其他證據證明原告確有每月盤點並製作盤點紀錄表之事實，故原告並無每月盤點紀錄表，應可認定。
三、茲就系爭交易貨款確否由被告丙○○收取一事分述之：
（一）新東陽部分：被告抗辯原告之部分貨款係直接匯入己○○之私人帳戶或由己○○收受現金或支票等語，並提出收款明細表為證（見本院卷第182至187頁），且為原告所不爭執，而己○○則於95年1月13日偵查中自承原告貨款有時是客戶自己匯錢，有時寄支票過來，有時是丙○○去收等語（見上開偵查卷，未編頁數），是堪認被告所辯客戶貨款並非全部由被告丙○○收取一節屬實。另外，原告並未提出新東陽系爭貨款係由被告丙○○收取之證據。至原告主張其於92年1月24日出貨予新東陽鴨腱30箱，並未入帳，新東陽依丙○○指示將貨款49,640元匯至「徐炳煌」台東中小企業銀行內埔分行0000000000000號帳戶內云云，並聲請本院傳喚證人甲○○及函查「徐炳煌」上開帳戶92年1至3月間之帳務往來明細。經本院調閱該帳戶往來明細資料，該期間並無上開金額之匯入紀錄，有明細表1份在卷可憑（見本院卷第249至252頁）；而「徐炳煌」此人，原告迄今均無法提出其正確之姓名年籍資料以供本院傳喚，檢察官於偵查中亦曾向原告提示以法務部戶役政連結作業系統查詢之「徐炳煌」年籍資料，原告均無法指認（見上開偵查卷第124頁）。至證人甲○○部分，其經檢察官及本院多次傳喚，均未到庭，而原告於本院95年12月7日審理時則當庭撤回傳喚甲○○之聲請，是無法證明原告此部分之主張。綜上，難以認定此部分之貨款係由被告丙○○所收取。
（二）乙○○部分：證人乙○○固於94年1月27日偵查中證述：貨款是丙○○來收的等語（見上開偵查卷第77頁），然於94年8月4日偵查時卻改稱：原告不是一筆一筆請款，而是一次請好幾筆的款項，一次付一個月的錢給原告，我們在91年5月底有開5張支票給原告，有些是丙○○來收，有些是我寄到他公司去，那些支票都沒寫抬頭等語，並提出原告請款單、送貨單及支票明細表為證，而此為原告所不爭執，故堪信乙○○系爭交易貨款之支付方式為由乙○○開5張支票，有些丙○○去收，有些寄到原告之營業處所，並非均由丙○○所收取。而該5張支票其中有2張支票，即發票日為91年5月31日、91年6月30日，票號：0000000、0000000，金額分別為101,466元及89,846元，並未入原告帳，然原告未能舉證證明此2筆未入帳之金額，確包含系爭交易款項在內（因91年5月份之系爭交易金額合計為145,917元，與該2張支票金額均不符，故無法認定此部分之交易金額包含在未入帳之支票金額內，或係分開包含在2筆支票金額內）。況該2張支票亦可能由乙○○寄至原告營業處所，由己○○兌領且未入帳；又即便該2張支票係由被告丙○○兌領，其金額與系爭交易金額並不相符，尚難據此認定系爭交易款項即為被告丙○○所收取。至原告主張91年5月24日15公斤之太空鴨尚有808箱，91年5月27日出貨給乙○○300箱，卻僅餘408箱，有庫存表可稽，其中不足之100箱應係被告丙○○、丁○○所侵占等情；惟此部分並無送貨單或貨運請款單等文件佐證，且原告亦未舉證證明該100箱太空鴨係由被告丙○○所私自盜賣並侵吞貨款，是原告空言主張為被告所共同侵占云云，顯不可採。另原告主張91年間，被告丙○○曾私下向乙○○調雞腳166,331元，92年間原告欲向乙○○收取貨款時，為乙○○主張抵銷之事實，雖據證人乙○○於本院95年12月7日審理時證述屬實，惟其另結稱：「（問：丙○○跟你調雞肉賣給誰？）答：新東陽，丙○○叫我把肉雞調貨單開給新東陽，高煌跟他算。」等語，並提出乙○○出具之銷貨單（即上述肉雞調貨單）3份為證（見本院卷第278至280頁）。而依前揭關於新東陽系爭交易貨款是否由被告丙○○收取之調查結果，亦無法認定此部分款項為丙○○所收取。
（三）大王商號部分：原告部分交易貨款係直接匯入己○○之私人帳戶或由己○○收受現金或支票，已如前述，而原告並未能提出此部分貨款係由被告丙○○收取之證據。至原告於檢察官偵查中聲請傳喚證人「王念芸」，經檢察官傳喚後並未到庭，原告迄今亦未提出「王念芸」之正確姓名年籍資料以供本院調查，而檢察官於偵查中亦曾向原告提示以戶役政系統查詢之「王念芸」年籍資料，原告並無法指認（見上開偵查卷第123頁）。故無法證明此部分之貨款係由被告丙○○收取。
（四）邱宗德部分：證人邱宗德於94年1月27日、94年6月21日及94年8月4日偵查中證稱：系爭3筆交易貨款是丙○○來收的，是以現金交付給他，並無簽收單據等語（見93年度他字第513號偵查卷，未編頁數），而被告丙○○自認其負責部分貨款之收取工作，其空言否認曾收取此部分貨款，不足採信。故堪認此部分之貨款均係被告丙○○所收取，且為現金支付。
（五）張鶴松部分：證人張鶴松於94年11月14日偵查中證述：系爭貨款大部分是給付給丙○○，有時候是己○○的兒子來收的，有時候是付現金，有時候開票等語（見94年偵字第5156號偵查卷，無頁數），但原告並未證明系爭5筆交易款項，哪幾筆係被告丙○○所收取？是無法認定原告所受損害之金額。
（六）「徐炳煌」部分：「徐炳煌」此人原告並無法提出其正確之姓名年籍資料，業如前述，故無從傳喚該證人以調查此部分事實，而被告丙○○又否認原告此部分之主張，是不能認定此部分之貨款為被告丙○○所收取。
四、證人邱宗德於94年1月27日偵查中證述：我確實有收到原告出給我的貨，丙○○沒說過是同業調貨，印象中都是高煌的包裝等語（見93年度他字第513號偵查卷）。而被告丙○○於93年12月14日偵查中供稱：調貨的部分，有時會用出貨單，有時不會，但我會特別打電話通知下游客戶哪些是跟其他同業調的貨，客戶付款時會知道怎麼付等語（見同卷）。是綜合證人邱宗德與被告丙○○之陳述可知，證人邱宗德部分之交易，均係原告自行出貨，而非被告丙○○向同業調貨，因被告丙○○並未告知證人邱宗德系爭交易是同業調貨。又若為調貨，為何送貨單上均未註明係調貨，且91年9月26日之庫存表上，為何記載出鴨腸50箱？（見本院卷第47至50頁、第78頁）顯見此部分交易並無被告所抗辯之調貨情事。至被告另抗辯原告其他庫存表上，出現無庫存但卻能出貨之情形，然該部分縱使有調貨之事實，亦與本件證人邱宗德部分之交易無關，附此說明。
五、證人戊○○於94年3月8日偵查中證述：電費與紙箱的金額是我與己○○說好，才未給付的等語（見上開偵查卷第94、95頁），及本院95年12月7日審理時結稱：己○○應該算是有同意扣除紙箱及電費的錢共62,481元等語（見本院卷第26
7頁）。可知被告丁○○自證人戊○○積欠原告之款項中，扣除上開紙箱與電費金額，應有經己○○同意。故原告此部分之主張委無足採。
六、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。就本件己○○與原告合夥之內部關係而言，己○○既為原告之代表人，自得代表原告受領系爭貨款，故該貨款應屬原告全體合夥人公同共有之財產。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。」，民法第
184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。本件原告分別於91年9月20日、91年9月26日及92年1月2日，出貨予證人邱宗德鴨腸10箱、50箱及5箱，有上開送貨單可稽，其中91年9月26日部分更有庫存表及貨運請款單各1份附卷可參（見本院卷第78、79頁）；而證人邱宗德確實有收到前揭貨物，且非被告丙○○向同業調貨，均如前述，被告亦不能證明係證人邱宗德瑕疵扣款。而被告丁○○於94年8月
4日偵查中供承其係依據送貨單上之出貨數核銷庫存表等語（見93年度他字第513號偵查卷），而送貨單其中有一聯會由貨車司機帶回給被告丁○○作帳，並於每月月底由其寄出當月請款單向客戶請款，此經本院認定如前。詎被告丁○○竟未按照送貨單上之記載，將此部分之出貨數量登載在帳冊上之銷貨品名、數量、單價與金額欄，此時當然亦無該貨物款項之收入金額紀錄；而被告丙○○於收取該貨款後，並未交付己○○或交予被告丁○○入帳，顯見係與被告丁○○故意共同不法侵害原告財產之公同共有權，而成立侵權行為。至原告之受損金額，以91年間原告與證人邱宗德其他鴨腸交易之最低金額論，每公斤之鴨腸為65元，每箱15公斤（見本院卷第46頁帳冊所示）計算（共65箱15公斤65元＝63,375元），為63,375元。又此部分本院既認被告丙○○、丁○○應依上開規定連帶負侵權行為損害賠償之責，爰就此部分不逐一論述其餘原告選擇合併之請求權基礎。
七、至原告主張之侵權行為損害賠償請求權不成立部分，因均無法證明各該部分之貨款確為被告丙○○所收取，故原告縱受有損害，亦難認係被告丙○○所造成。而關於證人戊○○紙箱42,481元與電費20,000元部分，被告丁○○係徵得己○○之同意始從戊○○之欠款中扣除，亦無可歸責被告丙○○或丁○○之事由。基此，被告丙○○應無違反合夥關係準用委任契約之債務不履行責任。
陸、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償63,375元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告丙○○自94年
8月6日起、被告丁○○自94年8月5日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
柒、本件就原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；原告此部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，即無必要，併此敘明。另被告陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
捌、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌核與判決結果無影響，均不一一論駁，末此指明。
玖、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國95年12月21日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官溫訓暖中華民國95年12月21日