裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2409號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2409號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3468號中華民國96年8月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因竊盜、毒品及贓物案件，先後經法院判處有期徒刑8月、7月、7月確定，定應執行刑為有期徒刑1年8月，於民國91年6月25日縮短刑期假釋出監；又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度易字第621號判處有期徒刑8月確定，與上開假釋經撤銷後之殘刑5月16日接續執行，至94年1月27日執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年8月3日之前1或2日某日，在台中市○○區○○街○○○號2樓其住處，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以不詳代價販入第二級毒品甲基安非他命16包（總毛重302.98公克、包裝塑膠袋總重為
17.84公克），在尚未賣出之際，即於94年8月3日18時30分許，為警據報持法院核發之搜索票至上開處所搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○在偵查中之自白有證據能力：
⒈按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應
全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院93年度台上字第370號、95年度台上字第7143號、95年度台上字第4914號判決意旨參照）。
⒉被告甲○○於94年8月4日偵訊時供稱「（檢察官問：你在中
巡局緝毒隊員前，所言是否屬實？）都實在，他們沒有對我恐嚇及脅迫，筆錄都是依我的自由意識所做，我有看過筆錄才簽名」、「（檢察官問：你進這些安非他命是否要販賣？）是」等語。被告於原審及本院審理時改稱「偵查中坦承是因為想要交保，及當時吸毒成癮，毒癮很大，精神狀態不佳」云云，經原審勘驗該次偵訊錄影光碟，發現「光碟畫面清晰，被告站立於偵訊檯前，表情始終如一，兩手背於背後。於畫面時間1分9秒時，有一名身穿制服的法警進入畫面。17分0秒時，2名男子進入畫面，站立於被告兩側。19分30秒，再進入另一名法警。31分54秒，被告右側男子對檢察官陳述。32分50秒時，站立於被告兩側之男子步出偵訊室。34分02秒整個錄影結束，被告步出偵訊室。整片光碟均無聲音」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈡第34頁），顯見上開偵訊錄影光碟錄音部分因不明原因損壞而無法勘驗，此一光碟錄音之保存瑕疵固有可議，惟既整個偵訊過程，被告表情始終平和，精神態樣正常，並無一般吸毒者於毒癮發作時涕泗縱流、無法自主之情況；再者，被告並未主張其於偵訊時之自白有何出於強暴、脅迫或其他不正方法而有非出於任意性之情事，該件筆錄又經被告於受訊問後簽名其上，揆諸上開判決意旨，該次訊問縱未全程錄音，然上開錄影內容已足以擔保訊問程序之任意性，是仍應認被告於偵訊時之供述具證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第0940122105
號鑑定書，屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
二、訊據被告甲○○，固供承有於上開時、地為警查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有意圖販賣而販入第二級毒品之犯行，其於原審及本院辯稱：伊交付新台幣（下同）10萬元給綽號「 狗哥 」的人，「狗哥」就拿扣案的甲基安非他命及300個夾鍊袋給伊，這些甲基安非他命都是買來自己要施用的，並沒有要販賣毒品給別人之意圖，因毒品購買不容易，當時從家裡拿了一些錢，又中了六合彩，才會拿那些錢購買毒品云云。惟查：
㈠被告先於原審通緝到案時供稱「毒品是我與一個綽號『阿弟
』的人共同買的，我們要各出資5萬元去買安非他命，但他還沒有交錢給我」云云，於原審行準備程序時改稱「夾鍊袋
300個為綽號『阿狗』的狗哥的，是我拿10萬元向『阿狗』購買甲基安非他命時，放在我那裡，『阿狗』說次日他要到我這裡拿回。狗哥是我在網咖認識的，他的真實年籍我不知道，但他年約40多歲左右，所以我為警查扣的甲基安非他命有部分係狗哥的。我的意思是說我交10萬元給『狗哥』，『狗哥』就拿302.98公克的甲基安非他命及300個夾鍊袋給我。」云云，對於扣案甲基安非他命係與綽號「阿弟」者合資或是與綽號「狗哥」者合資？被告出資為5萬元或是10萬元？前後所供差異性極大，已然有疑，難認其上開辯解為真實。
㈡扣案甲基安非他命係自被告懸掛於上開住處牆上之包包內查
獲一節，業據與被告同時遭警查獲之 童晨寧 於原審證述明確（見原審卷㈡第32頁），經送內政部警政署刑事警察局拆封檢視，實際共計16包，均為白色晶體，驗前總毛重302.98公克，包裝塑膠袋總重約17.84公克，經該局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法就其中1包鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，測得甲基安非他命之純度約達97.2％，有該局94年8月25日刑鑑字第0940122105號鑑定書在卷可參（94年度偵字第12983號卷第52頁），被告經採尿送驗結果，雖有施用甲基安非他命之行為（見上開偵查卷第36頁所附之中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告），然參諸Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版記載「正常人施用甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克間，其最低致死劑量為1公克」，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函及該局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋之甚明。縱然被告因久用毒品成癮而對該等藥物產生耐藥性，然同有施用甲基安非他命習慣之證人童晨寧於原審證稱「我一次購買1包（甲基安非他命）一錢，1包約可以使用一週，我是天天施用2、3次甲基安非他命」（見原審卷㈡第33頁），一錢之重量單位換算為公克係3.75公克，每3.75公克之甲基安非他命可供成癮之證人童晨寧使用約14次（以每日施用2次，一週施用共14次計算），則證人童晨寧之每次施用量約為0.2678公克，亦遠低於上開甲基安非他命之最低致死劑量1公克，而被告販入之甲基安非他命總重量達285.14公克（含袋毛重302.98公克-包裝塑膠袋總重約17.84公克），純度更高達97.2％，縱認上開文獻記載係以毒品之純質含量計算，被告所販入之第二級毒品數量亦需施用超過277次（285.14公克×97.2％÷1=277.156）始可能用罄，亦與一般施用毒品者依自己資力所及，購買少量毒品，供短期間施用，並減少遭查獲之損失等情形相迥異，是其辯稱販入第二級毒品甲基安非他命之目的係為供己施用云云，顯與事實不符，難以採信。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販
入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。被告雖否認其係意圖營利而販入該毒品，並辯稱販入之代價為10萬元云云，惟第二級毒品甲基安非他命是政府嚴加查緝之違禁物品，價格固可能隨時依買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，然依證人童晨寧於原審之證述「我一次購買1包1錢，價錢約4、5千元」等語，以證人童晨寧購入之3.75公克甲基安非他命約需4千元計算，則被告販入本件扣案甲基安非他命285.14公克，價值約304,149元（4000÷3.75×285.14=304149.3），而被告平日並無正當職業一節，亦據證人童晨寧證述明確（見原審卷㈡第34頁），顯被告並無固定收入，卻願意花費鉅資購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，其販入之目的應非僅供己施用而已甚明；況若謂自行施用，亦無同時購入分裝甲基安非他命用之夾鍊袋300個之必要，是堪認被告一次購入超乎一般施用毒品者所持有之數量或正常使用量之毒品，並非為供個人施用。而被告花費至少30餘萬元購入如附表一編號1純度極高之第二級毒品甲基安非他命，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之毒品之理，且有關毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人之理，衡諸一般常情，被告有販賣第二級毒品，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。
㈣此外，復有附表一編號2至5所示之電子磅秤1台、鋁製分裝
杓1支、分裝杓4支、分裝夾鍊袋300個扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，雖未及賣出，按之上開說明，所為仍係成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，公訴人認被告係犯同條例第5條第2項之罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告持有如附表所示第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾因竊盜、毒品及贓物案件，先後經法院判處有期徒刑8月、7月、7月確定，定應執行刑為有期徒刑1年8月，於91年6月25日縮短刑期假釋出監；又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度易字第621號判處有期徒刑8月確定，與上開假釋經撤銷後之殘刑5月16日接續執行，至94年1月27日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（雖被告行為後，刑法關於累犯之規定業經修正公布，然不論依修正前或修正後之規定，被告均成立累犯，無法律適用實質變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，逕依現行刑法第47條第1項之規定加重其刑，參見最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。
四、原審以本案事證明確，並審酌被告意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且扣案之甲基安非他命之數量不少，然考及所販入之第二級毒品，未流入市面，尚未對社會發生實際危害，並無實際獲取犯罪所得，及被告犯罪後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀量處如原審判決主文所示之刑。又以扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命，為第二級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（且敘明包裝袋已難以與毒品析離，視為毒品之一部分；而送驗時所耗損之毒品，即檢驗機關取0.08公克鑑定用罄部分，既已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知）；至扣案如附表一編號2至5所示之物，因被告甫販入毒品不及賣出即被查獲，即難認該等物品係被告供販賣毒品所用之物，而應係供犯罪預備所用之物，則依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。又敘明附表二所示之物，並無證據證明與本件販賣第二級毒品罪有何關連性，且行動電話SIM卡均係發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等SIM卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），非屬被告所有，均不併為沒收之諭知。其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認有販賣毒品之意圖云云，皆不足採信已詳如前所論述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國97年1月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│驗前總毛重302.98公克（包裝││││袋總重17.84公克）共計16包││││，取其中1包檢驗，驗得甲基││││安非他命純度約為97.2％│├──┼──────────────┼─────────────┤│2│電子磅秤│1台│├──┼──────────────┼─────────────┤│3│鋁製分裝杓│1支│├──┼──────────────┼─────────────┤│4│分裝杓│4支│├──┼──────────────┼─────────────┤│5│分裝夾鍊袋│300個│└──┴──────────────┴─────────────┘附表二：
1.玻璃球吸食器3個
2.安非他命吸食器2個
3.門號為0000000000號之行動電話SIM卡1張
4.門號為0000000000號之行動電話SIM卡1張