裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第162號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第432號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬陸仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）及子彈叁拾貳顆均沒收。
事實
一、甲○○未經主管機關許可，於民國93年5月間，受 潘圳洋 （已死亡）之託，寄藏潘圳洋所持有具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）及供上述槍枝用具殺傷力直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈48顆，並於95年1月初，將上開槍彈託由丙○（寄藏槍彈部分業經最高法院判決有罪確定）保管，藏於其位於臺北市○○區○○○○街○○○號1樓住處之電視機下櫃子內。嗣於95年1月25日14時20分許，經警於上開住處當場查獲，並扣得上開具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）及供上述槍枝用具殺傷力直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈48顆（其中子彈16顆因鑑驗過程試射而滅失）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○於本院審理時，不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺上字第5027號判決意旨參照）。有關證人丙○於警詢、偵查中及本院另案審理中所為之供述，被告甲○○之辯護人認無證據能力，是證人丙○於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因辯護人表示無證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據，然證人丙○既經被告甲○○及其辯護人當庭明示捨棄傳喚到庭作證（見本院96年度訴字第162號卷第58至59頁），且證人丙○與本案相關供述，歷經偵查、審理程序，並已經最高法院96年度臺上字第2609號判決駁回上訴確定，則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依前開判決意旨，依法應有證據能力，辯護人認證人丙○於偵查及本院另案審理中所為之供述無證據能力，自非有據。
三、又查本案搜索扣押所得之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）及供上述槍枝用直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈48顆，均係員警持本院核發之搜索票實行搜索後扣押之證物，有本院95年度聲搜字第180號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可稽（見本院95年度聲搜字第180號卷第20至
24頁），係合法取得之證物，自具證據能力。
四、另「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段亦有明文。準此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第920802003號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年3月10日刑鑑字第0950014907號「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見96年度偵字第432號偵查卷第2至4頁、第55至56頁，本院96年度訴字第162號卷第13頁96年3月8日準備程序筆錄、第58、63至64頁97年3月18日審判筆錄），核與證人丙○於偵查及本院另案審理中證述之情節相符（見95年度偵字第2336號偵查卷第33頁，本院95年度訴字第473號卷第20、42至43頁，臺灣高等法院95年度上訴字第3301號卷第58頁）。又扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）及供上述槍枝用具殺傷力直徑約8.9m
m金屬彈頭之土造子彈48顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認槍枝係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，具殺傷力；子彈48顆，認均係土造子彈（具直徑約8.9mm之金屬彈頭），經採樣16顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局95年3月10日刑鑑字第0950014907號槍彈鑑定書足資佐證（見95年度偵字第2336號偵查卷第60至63頁）。綜上事證，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月
1日施行，新刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新臺
幣700萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元（指銀元）以上。」惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1仟元以上，以百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
㈡有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前
刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（指銀元）以上3元以下折算1日。」該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以新刑法之規定較有利於被告。
㈢刑法第11條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由
原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂「本法於其他法律有保安處分之規定者，亦適用之」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，應適用裁判時之新刑法，對被告並無不利。
㈣綜上所述，本件綜其全部比較結果，認修正後刑法法定罰金
刑之最低額雖有提高，惟修正後之罰金易服勞役標準較諸修正前規定對被告為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用有利於被告之新法規定，以為論處。至於從刑之沒收部分，則從屬於主刑，亦一併適用修正後刑法第38條規定宣告沒收。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定,而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告同時寄藏改造手槍及子彈，以一寄藏行為而觸犯二種罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（按95年7月1日修正施行之刑法第55條係法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題）。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於犯人之品性、前科、初次犯罪、犯罪後之態度等，僅可在法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第57條科刑時應注意之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院48年度臺上字第430號、69年度臺上字第291號等判決可資參照）。本件被告甲○○及其辯護人陳稱被告將槍枝交予丙○，原係委託丙○將該槍枝報繳，丙○雖未自首報繳，而係經警另得情資持搜索票搜索後查獲，但被告既有報繳之心，情有可憫，只因所託非人致罹重典，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟經本院遍查上開丙○違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷資料，全無被告委託丙○報繳槍彈之證據，且事實上丙○既係警察另得情資持搜索票搜索查獲，亦難謂被告有情堪憫恕之可言，附此敘明。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數10年，被告應無不知之理，詎猶未經許可為人寄藏槍枝、子彈，藐視法令，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量，及其犯罪動機、目的、手段，並未將之持以犯罪，坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又查本件被告甲○○所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其宣告刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款之規定，不得減刑。
五、末查，具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6112號判決參照）。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（無彈匣、槍枝管制編號：000000000號）1枝，屬違禁物，雖因丙○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於最高法院96年度臺上字第2609號判決駁回上訴確定，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年11月21日核發沒收之處分命令，有該處分命令在卷可憑（見96年度執字第2618號執行卷第24頁、本院96年度訴字第
162號卷第71頁），參照上開判決意旨，仍應予以宣告沒收。扣案之具殺傷力直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈32顆，依法不得持有，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，又扣案直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈16顆經試射結果，均可擊發，固具殺傷力，惟於試射擊發過程中業已滅失，而失其違禁物性質，均無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第一庭審判長法官林清吉
法官賴邦元法官雷雯華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張茹茵中華民國97年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。