臺灣高等法院臺中分院96年度選上更(一)字第389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年選上更(一)字第389號刑事判決

裁判日期：民國97年01月29日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度選上更(一)字第389號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林松虎 律師
吳淑芬 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣 南投 地方法院96年度選訴字第1號中華民國96年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度選偵字第58號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權肆年。
事實
一、乙○○為南投縣南投市彰仁里第17屆里長，適南投市彰仁里第18屆里長將於民國95年6月9日改選，乙○○具候選人資格且有意尋求連任。95年3月底、4月初之某日，乙○○至南投縣南投市○○街○○號彰仁里第1鄰鄰長 侯錦榮 住處拜訪，表示本屆彰仁里里長選舉，除乙○○外尚有具候選人資格之前任彰仁里里長 黃瑞煌 有意競選，競爭激烈。侯錦榮則向乙○○提議：若其中有一人改參選市民代表，里長選舉就不會太過競爭。乙○○與侯錦榮遂基於行求賄賂黃瑞煌，約由黃瑞煌放棄競選里長之共同犯意聯絡，乙○○當場委請侯錦榮向黃瑞煌傳話表達，若黃瑞煌放棄競選彰仁里里長而改參選南投市市民代表，乙○○將出資贊助新台幣（下同）20萬元，作為黃瑞煌競選市民代表之經費。大約一星期後某日，黃瑞煌前往侯錦榮上開住處泡茶聊天時，侯錦榮即趁機向黃瑞煌表示：「乙○○表示若你有意改參選市民代表，乙○○將出資贊助20萬元。」等語，惟黃瑞煌當場未置可否，事後侯錦榮大約於95年4月10日左右，以電話聯絡黃瑞煌，探詢黃瑞煌意向，黃瑞煌仍未對是否接受乙○○之條件而改選市民代表表示任何意見，僅要求侯錦榮別再插手此事。及至95年4月11日上午11時許，黃瑞煌為確認侯錦榮所傳達之內容是否係乙○○本人之意思，而約乙○○於南投市○○街建華證券股份有限公司2樓內見面，黃瑞煌詢問乙○○所開價碼，乙○○則表示只要黃瑞煌改選市民代表，並放棄競選彰仁里里長，願給付20萬元予黃瑞煌，以此方式向黃瑞煌行求賄賂。
由於黃瑞煌並未答應乙○○之條件，乙○○僅止於行求賄賂之階段，而未備妥所稱之行賄款20萬元，雙方亦未達成期約或交付行為。事後二人均登記為南投市彰仁里第18屆里長之候選人，於95年6月10日選舉結果則由乙○○當選。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力方面：㈠按私人間之對話，該對話內容原僅存於對話之私人間，若對
話中之一人對彼此之對話內容在未經對話之他方知悉之情形下予以錄音，顯與公權力介入予以監聽性質不同。我國為防止實施刑事調查之公務員不當侵害人民依據憲法上所保障權利，嚴格限制之公權力須依法定程序取得監聽權。至於私人間之對話，若有對話人以外之第三人錄音而為對話者所不知者，則應視其是否有妨害祕密之情形而予論處。但如僅係在對話人彼此間，其中一人對對話之內容錄音者，由於對話之內容本即為對話人所知悉而存在於對話人間，如係為保護自已者，即無何不法可言，最高法院94年度臺上字第1619號刑事判決意旨參照。另電話監聽紀錄，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，自具證據能力，不生須依同法第158條之4規定，認定其證據能力應審酌人權保障及公共利益均衡維護之問題。經查，黃瑞煌持檢察事務官所提供之空白錄音帶，在上開時、地與被告乙○○談話時錄音所錄製一節，業據證人黃瑞煌於原審審理時以及被告乙○○於南投縣調查站詢問時分別供證明確（見原審卷第89至91頁及偵卷第75頁），原審認黃瑞煌所持之空白錄音帶雖係由檢察事務官所提供，然約與被告乙○○見面會商，以及實際進行錄音作為之行為，均由黃瑞煌獨自完成，並無任何偵查犯罪機關之介入，應屬黃瑞煌私人取證之行為，而無刑事訴訟法第158條之4規定之適用；又黃瑞煌既屬該錄音談話之一方，且其錄音之目的係在於檢舉違反公職人員選舉罷免法之犯行，難謂有何不法，是依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，該等錄音自屬不罰之行為，從而，該等錄音既未違反通訊保障及監察法，以及通訊保障及監察法又為刑法第315條之1之特別規定，是以適用通訊保障及監察法之規定，既屬不罰，自亦不構成刑法第315條之1之犯行，則黃瑞煌上開錄音行為即非不法行為，且該錄音帶之對話內容與譯文，被告及辯護人均不爭執。則該錄音譯文，依上揭最高法院判決意旨，有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查本件被告乙○○以外之人，於審判外所為之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，並未聲明異議，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）於本院審理中，對於上開事實為認罪之陳述，惟關於本件行賄經過及究竟係何人主動一節，辯稱：本件不是我主動提起，而且以我的實力競選，我沒有向黃瑞煌賄選的必要，是侯錦榮慫恿我參選市民代表，我好幾次都婉拒，侯錦榮才改口建議如果換黃瑞煌去競選的話，要我贊助，我因為不願意得罪人，我就敷衍的跟他說，要不然你去講，我贊助1、20萬元，過了一段時間，侯錦榮回話說，黃瑞煌說贊助最少要50萬元，我拒絕之後以為事情就打住了，過了一個多月，在競選登記之前（95年4月份），黃瑞煌就向檢察官舉發說我要向其行求50萬元，其實，50萬元是他透過侯錦榮跟我說的云云。惟查：
㈠被告乙○○確實有經由同案被告侯錦榮勸說黃瑞煌放棄里長
競選，而改選市民代表一節，業據證人即同案被告侯錦榮於原審時證稱：（檢察官問：偵訊中說有人要20萬，有人要50萬，是誰要的？）我是說1、20萬，是我提出來的。‥‥事實上我有傳話給黃瑞煌，說要贊助1、20萬。‥‥乙○○當天正好過來，聊天中談到選舉，我說為何不去選市民代表，乙○○說為何不鼓勵黃瑞煌去參選市民代表，並說黃瑞煌當選過二次里長，也有開ＫＴＶ，人面比較廣，我說選市民代表花費比較龐大，我說你不用贊助人家1、20萬嗎，乙○○當場不置可否，沒有任何表示，泡茶完後，乙○○說請我去跟黃瑞煌講講看。‥‥一開始我是以打電話轉述，‥‥轉述完，曾經去過黃瑞煌家講這個事情經過一次。黃瑞煌沒有表示意見，沒有表示說要20萬才可以。‥‥我說贊助1、20萬，是我主動提起，但是他們二人要選舉的，應該是乙○○要出錢等語（見原審卷第61至66頁）、核與證人黃瑞煌在原審所證述之情節相符（見原審卷第85、88頁），且被告乙○○於原審亦供稱：泡茶的時候侯錦榮又提出來要我改選市民代表，我沒有意願，前里長黃瑞煌戶頭現在還在彰仁里，還有經營ＫＴＶ，有好幾里的關係，他選比我有勝算，侯錦榮覺得有道理，就去跟黃瑞煌轉達等情（見原審卷第68頁），於此可見所謂要黃瑞煌競選市民代表，應係出於被告之主動提議，而非被告敷衍侯錦榮獲黃瑞煌者。
㈡證人黃瑞煌在原審具結證稱：登記前，我打電話給乙○○約
在證券行，約他出來談選舉的事情，看他打算要怎麼樣處理，然後我就以錄音帶錄下我們的對話，他‥‥要我去選市民代表，手指頭比二，就是20萬的意思，我也沒有跟他達成協議，‥‥侯錦榮說大家都是好朋友，你去選代表，乙○○會贊助你20萬，二個人不要爭一個里長等語（見原審卷第85、86頁）；又證人即同案被告侯錦榮亦在南投縣調查站調查中供認：乙○○要其向黃瑞煌傳達，若黃瑞煌改選市民代表（即棄選彰仁里里長），乙○○即將出資20萬元贊助黃瑞煌作為市民代表之競選經費，其即前往黃瑞煌家中轉達上情，嗣後並曾以電話詢問黃瑞煌考慮結果如何等情（見95年度選他字第14號偵查卷第71頁）；被告乙○○復於南投縣調查站調查時供承：侯錦榮要轉告黃瑞煌稱，如黃瑞煌去選（市民）代表，會要乙○○贊助黃瑞煌20萬元，其有告訴侯錦榮去向黃瑞煌轉述等語（見95年度選他字第14號偵卷第74頁）。由上可知被告乙○○確有委託被告侯錦榮向黃瑞煌轉達，若黃瑞煌放棄競選彰仁里里長，改選市民代表，則乙○○願意贊助20萬元市民代表之競選經費予黃瑞煌，堪認被告乙○○有委由被告侯錦榮向黃瑞煌行求賄賂等情事。並可認定被告確有於95年4月11日上午11時許，與黃瑞煌在前揭建華證券公司處，向黃瑞煌表示：若黃瑞煌同意放棄競選上開里長，改選市民代表，其願給付20萬元，以此方式行求賄賂黃瑞煌之事實。被告乙○○亦在南投縣調查站訊問時坦供：其確有於前揭時、地與黃瑞煌談論里長選舉之事，其曾告知黃瑞煌，侯錦榮有向其表示如果黃瑞煌選（市民）代表，要其贊助20萬元，有與黃瑞煌在建華證券談黃瑞煌退出里長選舉之條件無訛（見95年度選他字第14號偵查卷第74、75頁）；復有被告乙○○與黃瑞煌在上開時間，於建華證券公司處之談話錄音及錄音譯文（見95年度選他字第14號偵查卷第89至90頁），顯示：被告乙○○一再主動表示，已經由侯錦榮向黃瑞煌轉陳，若黃瑞煌放棄里長競選，改選市民代表，願給與黃瑞煌贊助市民代表之競選經費等詞，益徵被告乙○○確實向黃瑞煌提出，以給付20萬元之代價行求賄賂黃瑞煌，要黃瑞煌放棄競選上開里長屬實。被告於本院亦供稱：我和侯錦榮之間是有共同犯罪的意思等語（見本院上更㈠卷第22頁反面）。本院綜核全案證據及行求賄賂之經過，認為本件里長選舉中，最有利害關係者，實為被告乙○○，應認係由被告乙○○主動提出以20萬元之賄款作為黃瑞煌退出里長選舉之代價，較為可採，是證人侯錦榮雖曾證述係由伊主動提出云云，尚不足為有利於被告之證明。另就被告乙○○是否有確實提出20萬元賄款一節，被告於本院審理中供稱：「實際上我並沒有拿20萬元出來，錢我還沒有準備好，所以也沒有送錢出去，本案只是行求的階段，還不到期約，也沒有交付。」「我都沒有準備什麼東西要給他，只有口頭說，我也沒有答應黃瑞煌，也沒有準備現金。」等語（見本院上更㈠卷第22頁反面、34頁）。本院參酌證人黃瑞煌在本案對被告錄音前，即已先行以電子郵件向臺灣南投地方法院檢察署檢舉一節，業據證人黃瑞煌於原審證述明確（見原審卷第89頁）。且遍查全卷並無被告已經提出賄款20萬元現金之確切證據，亦無法證明被告確實已交付該20萬元現金之憑據，是被告所稱本案僅止於行求階段，尚無期約或交付情形，應屬可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按公職人員選舉罷免法第89條第1項之行賄棄選罪，以行為人有對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要，最高法院著有89年度台非字第15號判決意旨可資參照。是以無論行求之相對人是否承諾接受所行求之賄賂，一有行求賄賂，請求放棄參選之意思表示，即已構成行求賄賂棄選之犯罪。又公職人員選舉罷免法第89條第1項為刑法第142條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。被告乙○○透過侯錦榮向黃瑞煌所為行求賄賂，請求黃瑞煌放棄前開里長競選之行為，無論黃瑞煌是否承諾，且不論係被告基於主動或被動，均已構成公職人員選舉罷免法第89條第1項之罪。被告與侯錦榮間，就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，被告違反公職人員選舉罷免法第89條第1項之行為，行為後法律已有修正變更，就刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有所變更，應有新舊法比較問題，經比較新舊刑法第28條之規定，新法非更有利於被告，應適用修正前刑法第28條之規定。又按「行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。」最高法院71年台上字第2837號判例意旨可參，是被告基於一個犯罪目的之意思，數次向黃瑞煌行求賄賂勸說放棄上開里長競選之舉動，既係接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，且可認定被告主觀上就各該舉動僅全部犯罪行為之一部，揆諸前開說明，被告所為自應認係接續犯。再按「刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之，至被告素行正當，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」及「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號分別著有判例，可資參照。是以，唯就犯罪情狀確有可憫恕之情節，宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌減其刑，若僅因被告素行良好，則僅得於法定刑內從輕科刑。被告及其選任辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟查被告乙○○身為里長候選人，應知民主法治得之不易，而賄選實為破壞民主選舉制度最大之元兇，其竟違反法律規定，行求賄賂圖使他人放棄競選，本院綜觀其全部犯罪情節，並不足以引起社會上客觀之同情，顯無可以憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。又按刑法關於罰金易服勞役之規定，經依提高標準及換算新台幣比較之結果，固以修正後刑法第42條第3項前段「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」之規定，有利於行為人。但公職人員選舉罷免法第89條第1項所定之併科罰金為新台幣二百萬元以上三千萬元以下，依修正前刑法第42條第3項之規定：罰金總額逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算；依修正後刑法第42條第5項前段規定：罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。經比較刑法修正前後之規定，就罰金易服勞役部分，應以修正前刑法之規定有利於被告。又預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，固為公職人員選舉罷免法第89條第4項所規定，然仍以已經預備或用以行求期約，始足當之，若尚未預備或用以行求期約，自不能依該規定予以沒收，其理至明。經查被告雖有行求賄賂，以使黃瑞煌退出里長選舉之行為，惟仍僅止於行求階段，並無實際準備或交付金錢，已如前述。且本件亦無任何事證足以證明被告確已備妥用以行求之賄賂20萬元現金之情事，因此該項賄賂既不存在，仍不得依公職人員選舉罷免法第89條第4項之規定宣告沒收，併予敘明。
四、原審就被告乙○○部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告乙○○與 洪錦榮 共同正犯部分，並未比較適用新舊法之規定，逕行適用刑法第28條；又原判決諭知乙○○與侯錦榮共同行求賄賂新台幣二十萬元連帶沒收，均有未合。被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，固無可取。然原判決關於被告乙○○部分既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為求於里長選舉中同額競選，竟不惜以行求賄賂金錢之方式，意圖使另一具有候選資格者放棄參選，敗壞選風，且損及我國基層地方選舉之民主基礎，其所具惡性及所生實害均非輕，及於本院審理中已經坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，及依公職人員選舉罷免法第98條規定宣告褫奪公權。再依被告乙○○所處之徒刑，不符刑法規定得予緩刑之條件，亦無宣告緩刑之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第89條第1項、第98條第3項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第28條、第42條第3項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官康孝慈中華民國97年1月30日附錄論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第89條對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金。
候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。
預備犯前二項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；犯第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。