裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3468號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3468號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
1號6樓現另案於台灣台中女子監獄執行中選任辯護人 張居德 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12983號），本院判決如下：
主文乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分免訴；被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號「統仔」、「大頭」）與同案被告甲○○（由本院另行審結）為男女朋友，被告乙○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，非經許可不得販賣，詎竟與甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於94年8月3日下午18時許，在台中市○○區○○街○○○號2樓，查獲甲○○所販入持有欲販賣之第二級毒品安非他命16包（含袋重共計302.98公克；另被告乙○○基於販賣第一級毒品以營利之意圖，於同上時間、地點，經警查獲持有第一級毒品海洛因7小包（含袋重共計30.5公克）。經警於上開時、地查獲，並扣得0000000000、0000000000電話門號SIM卡2張，被告乙○○所持有海洛因毒品7小包（含袋重共計30.5公克）、同案被告甲○○所持有之安非他命16包（含袋重共計301.9公克）、電子磅秤1台、鋁製分裝杓1支、玻璃吸食球3個、安非他命吸食器1個、安非他命分裝杓4支、分裝夾鏈袋300個等物，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，並追加起訴被告乙○○涉嫌共犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款亦有明規定，檢察官先起訴被告施用第一級毒品罪，後起訴其販賣第一級毒品罪，原判決綜合卷內證據資料，認不能證明被告有販賣海洛因及意圖販賣海洛因之犯行，已詳敘其認定之理由，因認本件被告非法持有43包毒品海洛因之基本社會事實相同，且與該案犯罪時間、地點、扣案之毒品均相同，顯係同一案件，其施用毒品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其販賣毒品罪，自非合法，原判決撤銷第一審論處被告持有毒品罪之判決，改判諭知免訴，並無違誤，有最高法院95年台上字第3772號判決意旨可資參照。
三、免訴部分：（即被告乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分）：
㈠公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告坦承扣案海
洛因為其所有之物，及查扣之海洛因多達7包，且依據通訊監察譯文，被告使用「0000000000號」、「0000000000號」、「0000000000號」、「0000000000號」等4支行動電話販賣海洛因等為主要論據。訊據被告乙○○固坦承於94年8月3日18時許，在其男友甲○○位於台中市○○區○○街○○○號2樓住處，為警查扣持有第一級毒品海洛因等情，惟堅決否認有販賣或意圖販賣而持有海洛因之行為，辯稱：查獲之第一級毒品海洛因係供己施用等語；經查：
①被告為警查獲時，固扣得其持有之白色粉末7包，經送請法
務部調查局鑑定結果，僅其中4包含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.20公克，空包裝總重1.66公克，純度百分之
27.09，純質淨重0.60公克），其餘3包白色粉末均無法判定有毒品成分，有法務部調查局94年10月14日調科壹字第120016606號鑑定通知書1紙在卷可稽（見94年度偵字第12983號卷第122頁，起訴書證據清單所列之該局第000000000號鑑定通知書，係被告於94年7月30日在台中市○○路○段○○巷○○弄107之1號1樓為警查獲時所扣得，與本案無關），其數量非鉅，稽之被告確有多次施用第一級毒品海洛因之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，且其該次為警查獲後，採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告及委託檢驗代號與真實姓名對照表各1份在卷足稽（上開偵查卷第37、39頁），其顯有長期施用毒品海洛因之習性，則被告所辯扣案之海洛因係供其施用，即非全然無稽。
②又被告供稱每次施用海洛因係以摻在香菸中吸食的方式為之
，每次份量約1小杓，1次約用1包，扣案4包海洛因1天就可以用完等語（本院卷第81頁）。而海洛因一般使用量為每4小時施用5至10毫克（係指純質），成癮者1天使用量甚至可高達200毫克，推估之最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），若單次使用超過該劑量，即有致命的可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此經行政院衛生署管制藥品管理局以93年12月22日管宣字第0930012251號函述綦詳，本件被告自93年起即有施用海洛因之惡習，曾於93年7月9日經觀察、勒戒出所，又分別於93年11月29日、94年7月30日及本件94年8月3日暨95年2月14日等多次因施用海洛因遭警查獲等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及本院95年訴緝字第118號判決書影本存卷可參，其既有長期施用海洛因行為，依前述函文所示，其對於毒品之耐藥性已較一般人為高；且依上開函文得知，被告為長期施用毒品成癮者，其耐藥性超過一般人使用劑量10數倍，並非無可能，本件查扣之海洛因純質淨重0.6公克，僅上開學理上致死劑量之3倍，則被告供稱扣案4包海洛因1天就可以用完等語，難認與事理有違。
③又公訴人雖認被告使用「0000000000號」、「0000000000號
」、「0000000000號」、「0000000000號」，並以上開電話之通訊監聽譯文為憑，認被告涉有意圖販賣而持有海洛因犯行，惟依被告與姓名年籍不詳綽號「 昌哥 」者於電話中提及：「昌哥，你等一下來順便帶女生來」（94年度聲監續字第718號卷第5頁）、與不詳姓名年籍女子提及：「糖仔沒出去」（94年度聲監續字第562號卷第53頁）、與同案被告甲○○（綽號「大頭」）提及：「幫我打電話去車行說我要換車...我哪有玻璃管，要去哪生？」（94年度聲監續字第562號卷第46頁）之通訊監察譯文，上揭對話中之「女生」、「糖仔」、「玻璃管」究否即指毒品海洛因尚非無疑；縱認前開對話可能牽涉毒品交易之暗語或行話，然其等對話內容並無販賣海洛因之時間、地點，及交易之金額，自難以被告與姓名年籍不詳者間不明確之監聽對話，即遽認被告有販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。
④再者，所謂意圖販賣而持有第一級、第二級毒品者，係指被
告購入第一級、第二級毒品之初，並非意在販賣，而係購入持有後始起意販賣而尚未販出者言。苟被告以營利為目的將第二級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有，此觀諸最高法院所著25年非字第123號判例意旨即明。而「意圖販賣」是該項持有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自亦應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，稽之全案卷證，無從認定被告係欲以多少價錢售出，而從中獲有多少差額之利益，亦未見足以認定被告如何有營利之意圖、如何販入、計劃如何出售牟利之積極證據。況扣案檢驗出含有毒品成分之4包海洛因（編號1至4號），每包重量不等（毛重各為1.15公克、0.3公克、1.1公克、0.75公克，見苗栗機字第0940001191號警卷第20頁），且未標示重量及價格，難認被告有持以販賣之意圖。是依公訴意旨所舉證據，徒憑被告持有海洛因之客觀事實，即認定被告有意圖販賣而持有毒品，尚屬無據。綜上所述，被告乙○○既有長期施用海洛因之行為，以其施用次數之多，用量之大，扣案海洛因之數量又未逾其個人合理施用之範圍，其辯稱扣案海洛因係供自己施用一節，應可採信。公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，即屬不能證明。
㈡又被告施用海洛因前後必有持有海洛因之行為，其施用第一
級毒品犯行係屬高度行為，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪（最高法院91年台上字第6334號判決參照）。被告購買並持有上開海洛因供己施用，而其自93年11月22日起至95年2月14日止，連續在台中縣○○鎮○○○路220之1號402室及台中市○○路○段○○巷○○弄107之1號1樓等處，施用海洛因多次之犯行，業經本院以95年度訴緝字第118號判處有期徒刑9月，並與施用第二級毒品部分合併定執行刑為有期徒刑1年確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，該確定判決所認定之犯罪事實，已包括本件之持有海洛因部分，是被告此部分犯罪事實已為該案確定判決效力所及。揆諸上述說明，自應為免訴之判決。
㈢至扣案第一級毒品海洛因4包，公訴人聲請宣告沒收銷燬係
基於毒品危害防制條例第18條第1項之規定，並未說明係基於刑法第40條但書規定為單獨申請沒收違禁物之意旨，足認檢察官前揭聲請係以被告乙○○犯行經法院認定有罪時促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨沒收違禁物之請求，自無庸為沒收銷燬之諭知。
四、無罪部分：（即被告乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分）：
㈠公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○同時
與同案被告甲○○在甲○○位於台中市○○區○○街○○○號2樓住處被查獲，並扣得安非他命16包（含袋重共計301.9公克）、電子磅秤1台、鋁製分裝杓1支、玻璃吸食球3個、安非他命吸食器1個、安非他命分裝杓4支、分裝夾鏈袋300個等物，被告乙○○與甲○○為男女朋友、關係密切，應係共同持有上開扣案物品等為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有與甲○○共同意圖販賣而持有甲基安非他命之行為，辯稱：與甲○○交往期間，僅去過台中市○○區○○街○○○號2樓2、3次，並無隨身物品放置於甲○○上開住處，扣案甲基安非他命等物與其無關等語。
㈡經查：
①扣案白色晶體16包係由同案被告甲○○放置於其上開住處房
間牆壁上之手提包內查扣，為甲○○所持有等情，業據甲○○於警詢及偵訊中供述明確（上開警卷第4頁），上開白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定，抽取其中編號1者鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命，有該局94年8月25日刑鑑字第0940122105號函在卷可查（上開偵查卷第45頁），雖被告乙○○坦承其與甲○○為男女朋友關係，然無從以此遽將於甲○○住處背包內查扣之甲基安非他命，認定係被告與甲○○所共同持有。
②再者，雖同時扣得電子磅秤1台、鋁製分裝杓1支、玻璃吸食
球3個、安非他命吸食器1個、安非他命分裝杓4支、分裝夾鏈袋300個等物，然一般吸毒者之住處，往往查獲電子秤或多餘之分裝袋，或係供自己分裝、保存使用，亦可能係供轉讓他人之用，在無其他積極證據佐證下，自不能以持有電子秤、分裝袋，即率予認定有販賣或意圖販賣毒品之行為；況本件查扣地點為被告甲○○住處，除被告乙○○坦承與甲○○係男女朋友關係外，公訴人未舉出任何證據證明上開扣案物與被告有何關連性，亦未查獲被告有何販賣之聯絡對象，或被告有意圖販賣甲基安非他命之積極事證。
③雖被告於上開時、地為警查獲後，採尿送驗結果，除呈嗎啡
陽性反應，亦呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告及委託檢驗代號與真實姓名對照表各1份在卷足稽（上開偵查卷第37、39頁），顯見被告有施用甲基安非他命之行為，然其供稱施用之甲基安非他命購自綽號「 阿國 」、真實姓名年籍不詳之人等語，是無從認定扣案甲基安非他命係被告乙○○所持有或與被告施用甲基安非他命之犯行有關連性。
④綜上所述，本件扣案甲基安非他命不能認定係被告乙○○所
持有，而公訴人所提出之證據，不足為被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品犯行認定有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何公訴人所指犯行，被告之犯行不能證明，揆諸前揭規定及判例意旨，自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官許金樹法官陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官莊金屏中華民國96年1月25日