裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第57號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第五七號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人 郭書益 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣板橋地方法院，八十五年度訴字第一八三一號，中華民國八十六年五月六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二二００九號，併辦案號八十五年度偵字第一四四四六號、一八八二八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○販賣化學合成麻醉藥品暨所定執行刑部分撤銷。
丁○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、丁○○（綽號 霜霜 、 雙雙 ）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十二年五月十二日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品管理，不得非法販賣、持有，竟基於非法販賣安非他命圖利之概括犯意，以（00）0000000（租用時間自八十二年五月十四日起）或0000000號（租用時間自八十四年十月二十七日起）電話為對外聯絡工具，先由欲買安非他命者撥打上開電話與其約定交易之時間、地點、數量及價格後，再依約定進行交貨、取款之方式。於八十三年間，在不詳地點，以每兩安非他命新台幣（以下同）三萬五千元至四萬元不等之價格，連續販賣安非他命予乙○○二次，每次各賣一兩，供乙○○非法吸用；又承前概括犯意，自八十四年九月五日起至八十四年十一月間某日止，在不詳地點，以每十兩安非他命二十五萬元之價格，販賣安非他命予真實姓名不詳綽號「 阿城 」之人；又以每小包安非他命二千元至四千元不等之價格，販賣安非他命予 王慧民 及真實姓名不詳綽號「 美琪 」、「 媽媽桑 」等人，多次牟利。嗣於八十四年十二月八日二十一時三十分許，在臺北縣永和市○○路○段○○○巷○號四樓頂層加蓋房屋丁○○住處內為警查獲，並扣得丁○○所有供吸食安非他命用之吸食器吸管三支、酒精燈一個（施用安非他命部分已經本院前審判處罪刑確定）。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由﹕
一、證人乙○○於警詢時指稱：我於八十三年間，用0000000（按應為0000000號，詳後述）電話聯絡，以三萬五千元至四萬元不等之價格，向綽號雙雙之女子購買安非他命二次，每次一兩，雙雙與我為朋有關係等語。
二、同案被告丙○○於警詢時供稱﹕丁○○綽號「雙雙」，聯絡電話原來是0000000，現在重新申請0000000等語(見八十四年度偵字第二二００九號偵查卷第六頁）。
三、臺北市政府警察局執行通訊監察案件譯文表﹕關於被告販賣安非他命予王慧民、「阿城」、「美琪」、「媽媽桑」等人部分，有警局監聽譯文在卷可按（監聽電話0000000號，監聽時間為自八十四年九月五日至同年月六日、同年九月十三日十五時三十分許起至同年九月二十六日十三時四十分許止；監聽電話0000000號，監聽時間為自八十四年十一月二十二日二十時三十五分許起至八十四年十二月一日十六時許止，見同上偵查卷第十九至三十三頁及八十四年度聲字第一八二一號、八十四年度聲監字第四八五號偵查卷），由被告與王慧民、「阿城」、「美琪」、「媽媽桑」等人之電話中之交談，可知被告確有販賣安非他命予該等人之事實﹕
１、王慧民部分﹕王慧民：「你趕快幫我送過來(茶葉)(指安非他命)」，丁○○：「現在沒有」，王慧民：「我付現金給你，你打呼叫器叫 文德 送過來」，丁○○：「他已給你準備一兩先收錢，再準備另一兩」，王慧民：「我身上只有六千元」，丁○○：「你直接跟文德談」，王慧民：「我昨天才向文德拿乙件(指安非他命)五千元，我也付錢給他。丁○○續稱：「我最近拿了十件，有被人弄去三十多萬，你（指王慧民）向我買我也不會亂算」，王慧民：「我知道妳賣給我還算便宜，我只想和你交易，不希望公司及家裡被別人知道」。王慧民又稱：「我剛從公司回來，妳是否要過來。」丁○○﹕「好呀」，王慧民：「不能空手，順便幫我帶小包的茶葉，三千至四千元的」，丁○○﹕「好，晚一點」（以上見聲一八二一卷第十二、十四頁）。
２、關於「阿城」部分﹕丁○○：「阿城，我已聯絡 武忠 」、「等一下我會聯絡武忠」，又稱﹕「阿城，我已聯絡好了（25萬）10兩」；其後「阿城」回稱：「找雙雙，10兩25萬，五兩可以便宜，：：：」；其後丁○○又稱﹕「喂，你有否聯絡，十個，都沒有東西，我很怕，我的呼叫器很多人知道：：：」，「阿城」稱﹕「雙雙，妳跟妳老大商量，我第一次向他拿十個，請他每兩次多給我一個，算十一個），好的，我跟我大哥商量看看：：：」（以上見偵二二００九號卷第十九至二一頁）。其後「嘟嘟」於電話中亦對被告稱﹕「明天如果有的話會比較便宜，有錢要先拿來我這裡，5萬，我只賺一點，我很急，最近缺貨，連南部也來台北調，今天要調的話，要6萬，外面都6.5萬，，﹕﹕﹕我只賺你們1萬，我買5萬，發售給他人多少賺一點，前天我向大哥借兩個給妳們，阿城要拿每個4.5萬，妳們賣給他人7萬5，但後來我叫妳們，可能會缺貨，不要發出去，妳拿給阿城每個4.5萬，他賣7萬﹕﹕﹕」（見同上卷第二十三頁）。互相對照前述談話，足見被告曾向「嘟嘟」購買安非他命，亦確有販賣安非他命予「阿城」之事實，至於「嘟嘟」所述被告販賣予「阿城」之價錢，即每個四萬五千元云云。是否即係每兩四萬五千元，「嘟嘟」如何知道被告以若干價格販賣予「阿城」，均已不能究明，自應以被告於電話中與「阿城」之交談內容為準。
３、關於「美琪」部分﹕丁○○稱：「美琪，妳不要打電話，我有東西再打電話給妳」，又稱﹕「美琪，妳等一下到成功路（成功藥房）」，「美琪」稱：「好，我現在過去。」（見同上偵卷第二五頁）。
４、關於「媽媽桑」部分﹕丁○○稱：「喂，（媽媽桑）妳呼叫我」「媽媽桑」稱：「我是想向你欠二千元的東西」，丁○○稱﹕「妳不向 阿仁 拿？」「媽媽桑」稱：「他們說沒有，我真的很痛苦，看你能不能給我一些」，丁○○稱﹕「我這邊沒有東西」。「媽媽桑」稱：「我不是說不付錢，只是明天有事，今天很痛苦，才會向妳開口」（見同上偵卷第三一頁）。
５、丁○○與0000000電話交談時稱：「我這裡剩下一點，昨天買一個送一個，我已聯絡嘟嘟、 阿松 ，但我不知道妳們間有什麼糾紛，我要養小孩，才會賣 安仔 賺錢，我也怕關，但我還要生活下去」（見同上偵卷第二六頁）。丁○○於與「阿城」之電話交談中亦稱﹕「喂，你有否聯絡，十個，都沒有東西，我很怕，我的呼叫器很多人知道：：：」（見偵二二００九號卷第二一頁）。
四、上述譯文內容，經原審於八十五年十一月十四日訊問時當庭播放八十四年十一月二十八日之監聽錄音帶，並經被告及王慧民確認為其等打電話之聲音（見原審卷第八十頁反面、第八十一頁），則筆錄內雖未併記載勘驗譯文內容是否與錄音帶相符，本院前審欲再調取上述錄音帶勘驗，臺北市政府警察局於八十九年五月二十日，以北市警刑七字第八九二四六六三○○○號函覆稱﹕本件錄音帶因時日已久，業已銷毀等語（見本院更一卷第八一頁），亦即，雖已無從比對錄音帶內容與譯文是否相符，然警員 黃恆陽 證稱：係由於有人檢舉，始聲請監聽，監聽譯文係根據監聽錄音帶加以紀錄而成（見原審卷第六十九頁、本院更一卷第一○○頁）。又稱：電話中就是講這些話，僅譯文中括弧內的文字是我聽錄音帶後，依據對話的前後文義判斷後所加的註記（見本院更一卷第一○○頁）。應可認譯文內之對話內容與錄音帶相符，被告或謂﹕「我忘記電話裡面講什麼」，或謂﹕「我沒說過這些話」云云，自難採信。應再敘明者是，前開對話中，交易之對象雖多以「茶葉」、「東西」、「件」、「個」等隱語稱呼，然被告與0000000電話交談時自承：「我這裡剩下一點，昨天買一個送一個，﹕﹕﹕，我要養小孩，才會賣安仔賺錢，我也怕關，但我還要生活下去」，已可見被告電話中所指之交易標的係安非他命；另綜觀前述電話之文意，如「我不是說不付錢，﹕﹕﹕今天很痛苦，才會向妳開口」、「10兩25萬，五兩可以便宜，：：：」、「十個，都沒有東西，我很怕，我的呼叫器很多人知道」，亦可明顯看出交易標的係安非他命，而非茶葉。蓋安非他命之交易具高度之隱密性，買賣安非他命者，衡諸常情，鮮有在電話交談中明白講出係買賣「安非他命」者，且茶葉買賣雖亦有以兩計算者，然除非極高貴之茶葉，否則少有一兩數萬者或一小包三、四千元者；且若係茶葉交易，又何須懼怕他人知道或被監禁？若再對照被告前述：「我要養小孩，才會賣安仔賺錢，我也怕關」等語，足證被告丁○○所買賣之物確為「安非他命」無誤，被告及王慧民事後所辯係茶葉之交易云云，自不可採。末查，前述電話譯文中，雖有部分未述及確實之買賣數量及價格，然觀其文意確已有交易之事實。至於與被告通話之「美琪」、「媽媽桑」、「阿城」等人，經本院前審訊問其中二九二一─二五○四號及二九四二─二六三一號電話租用人 王光 ，證稱﹕不認識被告，沒有與被告講過譯文上那些話（見本院更一審卷八十九年七月二十日訊問筆錄）。而關於「美琪」部分，被告先稱「美琪」即係「 劉金鳳 」，三十餘歲，有個調閱籍（見更一審卷第二七、二八頁），另調得姓名均為「劉金鳳」之份，出生時間分別為三十五年、三十七年及四十七年，併提示被告辨識結果，被告均稱非其所指之「美琪」（見更一審卷第七十、七四頁）。其後，被告雖改稱「美琪」之真實姓名為住居秀朗路上址之「 劉金娥 」，並提出由「劉金娥」具名之證明書一紙，略以「劉金娥」未於八十四年九至十一月間向被告購買安非他命等語（見更一審卷第七七、一二六頁）。然秀朗路上址並無「劉金娥」其人「無此人」退回（見更一審卷第一一七頁），被告且迄至更審始提出「美琪」，但又任意指述「美琪」之姓名，實難逕信。況由上述電話譯文，已可明確看出被告與「美琪」間，確有安非他命之交易，縱認「劉金娥」即係「美琪」，然觀諸前開證明書，「劉金娥」縱經到庭，亦難期其對被告為不利之指證，已無另行拘提之必要。同理，00000000電話（即「阿城」用以與被告聯絡之電話）之租用人 謝秀琴 （見更一審卷第九三頁中華電信股份有限公司公司台灣北區電信分公司雙和營運處函），經本院前審按址傳喚，亦無其人（見更一審卷第一三一頁之退回之郵件），雖已無從再查證，然「阿城」與被告於電話中具體談及買賣安非他命之事實，已極明確，不因謝秀琴不能傳喚到庭而影響事實之認定。
五、被告販入安非他命之價格，雖已因被告否認販賣安非他命而不能究明，然被告販賣安非他命之目的在賺錢，已如前述，且安非他命價值非低，被告連續多次販賣予他人，亦絕無不圖利之理，被告販賣安非他命之目的在營利之事證，亦甚明確。
貳、被告辯解及有利被告之證據不足採信之理由：被告於本院審理時並未到庭，然其前此之偵、審程序均否認販賣安非他命，並稱乙○○所指八十三年間被告所使用之0000000號電話，被告根本未使用過云云；乙○○嗣於偵訊中亦翻稱：
我的安非他命係向綽號 小呂者 購買，一包一兩三萬至四萬元云云。經查，0000000號電話係被告租用，租用期間自八十四年十月二十七日至八十六年三月二十五日，裝機地址為台北縣永和市○○路○段○○○巷○號四樓之事實，固有中華電信股份有限公司公司台灣北區電信分公司雙和營運處八十九年一月二十七日及九十二年一月二十二日函文在卷可按，亦即乙○○所述於八十三年間以上開電話與被告聯絡購買安非他命云云，似無可能。然同案被告丙○○於警詢時供稱﹕丁○○之聯絡電話原來是0000000，現在重新申請0000000等語。依中華電信股份有限公司前述九十二年一月二十二日函示，亦可知戊○○（按即被告之公公）自八十二年五月十四日至九十二月十七日間，租用0000000電話，裝機地址與0000000號電話相同。戊○○於本院訊問時更明確證稱：上開電話雖是我租用，但我搬離後即由被告、被告之夫（即戊○○之三子）及我的第四個兒子共同使用，但後來就全歸住在五樓加蓋之被告夫妻使用，但被告他們夫妻卻沒有繳電話費，我就把它廢掉了等語（見本院九十二年二月二十一日筆錄）；即丙○○於事隔多年後，於本院訊問時仍證稱：我知道丁○○後來有換一支電話，當時她家裡好像有一支新電話等語（見本院九十二年三月四日筆錄）。若再對照0000000號電話於八十四年十月二十七日租用後，被告及丙○○即於同年十二月八日在上址加蓋建物被告查獲之事實，即可印證丙○○、戊○○所述不虛。亦即被告同時有前述二電話使用。再觀諸前述電話監聽紀錄，被告與乙○○有密集之通話（見偵卷第二八、二九頁），可知二人應有相當之交情，則乙○○於八十四年十一月二十八日獲案後，因被告甫更新電話未久，遂以被告新租用之電話回答警察之詢間，即屬正常。尚不能謂乙○○未細述被告之新舊電話使用情形，即認乙○○所述向被告購買安非他命乙節均不可採信。綜上所述，本件事證明確，被告連續非法販賣安非他命之犯行，堪予認定。
叁、論罪科刑、適用法律及量刑審酌之理由：
一、按安非他命為修正前（以下同）麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛生署藥字第九○四一四二號公告在案，並於同年月十一日生效，依同條例第十三條之一第二項第
一、五款之規定不得非法販賣、持有，被告違反此項規定非法持有、販賣，核其所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日經總統公布施行，同年月二十二日生效，安非他命並為該條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，惟被告販賣安非他命之行為係在毒品危害防制條例公布生效前，比較毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之處罰規定與被告行為時有效之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，以後者有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於被告之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處斷。又麻醉藥品管理條例於八十八年六月二日雖經總統公布修正為管制藥品管理條例，並於同年月四日生效，且其中原麻醉藥品管理條例所規定之刑罰罰則部分，則因已於毒品危害防制條例中另有規定而予以刪除，然立法意旨並非廢止其刑罰，自無刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之適用，併予敘明。
二、被告多次非法販賣安非他命前後之非法持有安非他命之低度行為，應為多次非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告先後多次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
四、被告前有如事實欄所載之論罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院刑案被告院內前案記錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加重之。
五、審酌被告犯罪之動機在圖利，所用手段雖非重大，但販賣毒品危害他人之身心健康，所生危害非輕及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月。扣案之吸食器吸管三支、酒精燈一個，係供被告吸食安非他命所用之物，亦為被告所有；業據被告供明在卷，因與被告之本案犯罪無關，自不能併予沒收，併此敘明。
肆、原審判決應撤銷之理由：原審以被告罪證明確，並判處被告罪刑，固非無見，然原審判決未及比較適用前述新、舊法律，尚有未洽，被告上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原判決關於丁○○販賣安非他命部分暨所定執行刑撤銷改判。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
陸、適用之法律：
一、程序法：刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、實體法：修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年四月一日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。