臺灣高等法院90年度重上更(四)字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(四)字第164號刑事判決

裁判日期：民國92年03月31日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(四)字第一六四號
上訴人即被告己○○選任辯護人 葉大殷 律師
黃世芳 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈濟民 律師右上訴人，因瀆職等案件，不服台灣台北地方法院八十三年度訴字第二二六三號，中華民國八十四年三月七日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第八三一五號）提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○、甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾，己○○處有期徒刑壹年貳月，甲○○處有期徒刑壹年。
事實
一、己○○係台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）技正，於民國八十一年間省住都局辦理「台北都會區台北縣轄環河快速道路（綠化及美化）工程」（下稱北縣環河道路綠化工程）時，擔任三重工務所工地主任，負責該工程之監造與驗選樹苗等工作，為依據法令從事公務之人員。甲○○則為原負責規劃設計前述工程之 上堡 工程顧問有限公司（下稱上堡公司）總經理，「北縣環河道路綠化工程」經上堡公司規劃設計後，經省住都局於八十一年十二月八日公開招標，由商人丙○○借用易拓實業有限公司名義，繳交押標金新台幣（下同）二百萬元，以一千七百八十六萬四千二百元得標承作，其後易拓公司旋於八十一年十二月十四日與台灣省政府住都局簽定工程契約。依該工程合約內上堡公司製作之詳細表，本案工程應有「彩霞橡膠樹」五七七株、「大葉黃楊樹」四七九五二株、「南美蟛蜞菊」四四四株。再依該工程合約所附「植物栽植工程施工說明書」第二條第二項第三目規定，同種植物有時會有許多不同之栽培品種，已列明品種名者，應選同品種之植物，未列明品種者，概以「同種」植物為準。又依該工程合約所附「植物植栽施工補充說明書」第一項規定，得標人須於決標日起十五日內完成會同甲方（省住都局）至得標人所指定之苗圃，依照招標圖說規定辦理選苗及抽驗苗手續；第二項規定，得標人會同甲方至苗圃抽驗苗時，即將合格之喬木加以籤封，灌木則逐株點驗並拍照留存；第三項規定：選苗及驗苗時如因樹種、規格及數量不符招標圖樣及施工說明書規定而致使本工程無法如期完成選苗籤封手續者，甲方得解除決標權並沒收押標金並另行發包；第四項規定：簽約時須先檢附驗苗、選苗會勘紀錄表及植物來源明細表；第十二項規定，植栽規格說明一覽表：「彩霞橡膠樹」，H=250CM（樹高），W=100CM（樹圍），學名FlcusElastica；「大葉黃楊」，H=60CM，W=30CM，學名EuonymusJaponicus；「南美蟛蜞菊」，h=20-30cm，每三株為一叢，學名WedeliaTrilobata；並註明：大葉黃楊為抗污染生態種，參考文獻：台灣花卉實用圖鑑第四輯，作者 薛聰賢 。
二、嗣己○○、甲○○與丙○○於八十一年十二月十五日，前往南投縣埔里鎮 羅振昆 代丙○○購買樹苗之苗圃驗選苗時，其兩人明知該苗圃所種植者為銀邊黃楊，並非大葉黃楊抗污染生態種，竟基於共同之犯意聯絡，由甲○○在己○○職務上所掌之「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」上，就「大葉黃楊」部分，苗木名稱偽填為：「大葉黃楊，學名EUONYMUSJAPONICUS生態種，即E.JAPONICA.VAP.AIBO-MAYGINATA」，再由己○○在該表上之檢驗結果欄，虛偽登載「合格」二字，並蓋上己○○之職章。並在前往台南縣佳里鎮乙○○所種之「彩霞橡膠樹」苗圃時，己○○明知丙○○並未向乙○○購買渠等所選驗之「彩霞橡膠樹」，且乙○○所種之「彩霞橡膠樹」僅有三千四百餘株，苗木合乎約定之規格者，亦僅有三百餘株，己○○竟使不知情之甲○○在己○○職務上應製作之「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」公文書上，就「彩霞橡膠樹」部分，虛偽登載苗木規格、數量：「Ｈ（樹高）二．五至三公尺、Ｗ（樹圍）一至一．二公尺、樹幹直徑六至六．三公分者六０００株」，再由己○○在該表上之檢驗結果欄，虛偽登載「合格」二字，己○○並於丙○○提出之「植物來源明細表」上，偽填「查經勘看來源現場屬實規格及數量合格」等字，並蓋上己○○之職章，致生損害於省住都局「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」，及審核丙○○提出之「植物來源明細表」之正確性。
三、案經法務部調查局台北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告己○○、甲○○均矢口否認有右揭登載不實之犯行。被告己○○辯稱：「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘紀錄表」上之記載，均係八十一年十二月十五日共同前往台南縣佳里鎮乙○○所種之「彩霞橡膠樹」苗圃及南投縣埔里鎮羅振昆代丙○○購買之「大葉黃楊」樹苗圃驗、選苗時，依據工程合約所附「植物植栽施工補充說明書」及決標通知書之規定會勘，據實登載，其驗、選樹苗之目的，僅係用來確認得標人有能力供應該等樹苗，將來栽種時非必一定用驗、選之樹苗，故渠等前往驗、選之樹苗，不須查證丙○○確否已購買，而乙○○所種之彩霞橡膠樹有六千株，經其抽驗四株，加以籤封，苗木之規格、數量均符合補充說明書所定，至於羅振昆代丙○○購買之栽培種銀邊黃楊樹，因伊不懂植物，完全信任甲○○所言，甲○○認定是合約上之植物伊即認定為合格云云。被告甲○○則辯稱：伊當天並無義務與被告己○○同往驗、選苗，伊只是站在服務客戶省住都局的立場，前往幫忙而已，另植物學上並無所謂生態種，大葉黃楊與銀邊黃楊都是同一種植物，也都符合契約之約定，伊並未登載不實，且其他樹苗之數字、規格伊並未清點，伊只是照己○○所指示登載而已云云。
二、惟查：
(一)台灣省政府住都局籌辦之台北縣環河道路綠化工程由上堡公司規劃設計後於八十一年十二月八日公開招標，由案外人丙○○借用易拓實業有限公司名義，繳交押標金二百萬元，以一千七百八十六萬四千二百元得標；其後易拓公司旋於八十一年十二月十四日與台灣省政府住都局簽定工程契約之事實，業據證人丙○○於法務部調查局臺北縣調查站訊問中供證甚詳（見偵字第八三一五號第三十頁反面），並有易拓公司標單、台灣省政府住都局開標紀錄表各一件附在外放工程契約副本可證。次查，依上堡公司製作之詳細表，本案工程應有「彩霞橡膠樹」五七七株、「大葉黃楊樹」四七九五二株、「南美蟛蜞菊」四四四株。依該工程合約所附「植物栽植工程施工說明書」第二條第二項第三目規定，同種植物有時會有許多不同之栽培品種，已列明品種名者，應選同品種之植物，未列明品種者，概以「同種」植物為準。再依該工程合約所附「植物植栽施工補充說明書」第一項規定，得標人須於決標日起十五日內完成會同甲方（住都局）至得標人所指定之苗圃，依照招標圖說規定辦理選苗及抽驗苗手續。第二項規定，得標人會同甲方至苗圃抽驗苗時，即將合格之喬木加以籤封，灌木則逐株點驗並拍照留存。第十二項規定，植栽規格說明一覽表：「彩霞橡膠樹」，H=250CM（樹高），H=100CM（樹圍），學名FlcusElastica；「大葉黃楊」，H=60CM，W=30CM，學名Euonym
sJaponicus；「南美蟛蜞菊」，h=20-30cm，每三株為一叢，學名WedeliaTrilobata。並註明：大葉黃楊為抗污染生態種，參考文獻：台彎花卉實用圖鑑第四輯，作者薛聰賢；亦有「詳細表」、「植物栽植工程施工說明書」、「植物植栽施工補充說明書」附在工程合約可證。
(二)又依前述「植物植栽工程施工補充說明書」第一項規定：得標人必須在決標日起十五日內完成會同甲方（省住都局）至得標人所指定之苗圃，依照招標圖說規定辦理選苗及抽驗苗手續。第二項規定：得標人會同甲方至苗圃抽驗苗時即將合格之喬木加以籤封，灌木則逐株點驗並拍照留存。第三項規定：選苗及驗苗時如因樹種、規格及數量不符招標圖樣及施工說明書規定而致使本工程無法如期完成選苗籤封手續者，甲方得解除決標權並沒收押標金並另行發包。第四項規定：簽約時須先檢附驗苗、選苗會勘紀錄表及植物來源明細表觀之，已明確說明其規定內容在「選苗」、「驗苗」、將「合格」之喬木加以「籤封」、「灌木逐株點驗拍照」等情，有卷附之工程契約書可稽。又證人即省住都局道北隊隊長 蔡水明 在偵查中供證：「（規格每一株合格要加以籤封？），從 文義 看來是抽驗部分這樣做，其他不是：：」、「（為何要驗苗？），證明廠商有能力取得樹苗及數量之能力；：：」「（驗苗是否表示已經有權利才去驗？）依我的意見，以後樹苗要從驗苗那裡拿來」等語（見偵字第八三一五號卷第九六頁至第九八頁）。證人即省不簽約？），是」、「（去驗是否表示已經向該農民買了，或者以後拿別的來種也沒關係？），應該表示要買驗苗的對象才對」等語（見偵字第八三一五號卷第九七頁至第九八頁）。由該等「植物植栽工程施工補充說明書」規定及證人之證言，顯見經過選驗合格之苗木即為將來施工時栽種之苗木無疑。被告己○○辯稱選苗之目的僅在確認品質非確定種植之標的云云，核無可採。至於本件綠化工程因土木工程耽誤致原選驗苗取得發生困難，省住都局同意承包商易拓實業有限公司變更植物材料來源（見省住都局八十四年五月十九日都北工字第五八二二號函），此乃契約雙方事後變更契約內容之事項，與原定契約選驗苗之合法性無關，尚難以此解為原選定之苗木並非作為將來栽植之苗木，其理至明。
(三)依被告甲○○於調查局調查時供稱：「該工程合約所規定，確實應該採用EUONYM
USJAPONICUS生態種，而我等去會勘時，所看到的的確是銀邊海衛茅（栽培種），即所謂銀邊黃楊（E.JAPONICA.VAP.AIBO-MAYGINATA），這二種植物是不一樣的。本人：：會勘現場，我就把這狀況告訴己○○及丙○○等，當時我也有口頭向己○○建議，前述二種植物是不同的，銀邊黃楊是不符合合約規定之規格，若己○○要堅持採用『銀邊黃楊』的話，最好要簽報上級，或有關單位核可後再定論」；「（你既然對植物並不是很內行，那你又何以設計出前述之美化工程，且在採用大葉黃楊的規格上也會特別註明要『抗污染生態種』？）在八十一年初，本公司實際負責人 陳光猷 之一位在高雄從事承包美化工程及植物之友人戊○○，向陳光猷表示渠與省住都局人員關係良好，並獲得該局北區工程處要準備發包前述工程，渠因從事經營此業，故極欲要標得該項工程，因為承包廠商標得該工程後，必需依照工程顧問公司所設計之合約來施作，選用栽種植物等，故他乃要陳光猷配合，先參加比價，以取得設計資格。如此戊○○將來若能向省住都局標得該美化工程，則戊○○能由陳光猷所事先設計之工程合約圖說中，先設計要用戊○○自己所有植物栽種，如此戊○○不但可以把自己所有之庫存某類植物消化掉，且利潤也較好，此事經陳光猷同意後，就將這一任務交由本人來執行，本人雖然對植物栽種及美化工程並不內行，甚至不太懂，但戊○○對這方面非常內行，故他有提供本案相關資料給陳光猷，然後本人再根據戊○○的資料，做出該工程葉黃楊，所以本人才會應他的要求在設計書上註明要採用這一種規格的植物，因戊○○也有提供這一種植物的書籍或照片給本人，所以我才會對這類植物有如此深的瞭解」（見偵字第八三一五號卷第十四頁背面、十六頁），由以上被告甲○○之供述觀之，不論被告甲○○於驗苗當日是否基於服務客戶而前往，其對大葉黃楊與銀邊黃楊是不同之植物知之甚明，甚至有意於設計時選用大葉黃楊，參以工程契約亦明文約定註明：「大葉黃楊為抗污染生態種」，並指明參考文獻，而依卷附之薛聰賢編著之「台灣花卉實用圖鑑」，第四輯，即上開工程契約所約定之參考文獻，亦有大葉黃楊生態種、銀邊黃楊（栽培種）等不同之名稱及照片在書籍內，故被告甲○○所辯契約書上所載「大葉黃楊抗污染生態種」與所謂「銀邊黃楊」均係同種植物，都可以合於契約之約定一節，並不實在。
(四)至有關大葉黃楊與銀邊黃楊係不同之植物一節，被告己○○否認甲○○曾告知有關植物是不同等情，供稱伊並未聽到甲○○如此說，其與被告甲○○就此各執一詞。惟上開工程契約中就大葉黃楊係何種植物，不僅已經明白約定「抗污染生態種」，並指定參考文獻可供參考；被告己○○雖辯稱其對植物並不專門，都聽從甲○○之意見云云，然上開大葉黃楊、銀邊黃楊在外觀上並不相同，此不唯有上開參考文獻可稽（見該書第八十頁、第八一頁），且依卷附照片大葉黃楊與銀邊黃楊確係外觀上即有差異，且與上開參考文獻照片外觀均同，判斷上並無何困難，參以被告己○○於調查局調查時即稱：「該美化工程合約所附『植物植栽工程施工補充說明書』內有補充說明，明載『大葉黃楊為抗污染生態種，參考文獻，台灣花卉實用圖鑑第四輯，作者薛聰賢』，而在八十一年十二月十五日本人經甲○○、 王欽榮 、丙○○陪同前往辦理大葉黃楊驗苗時，丙○○應本人事先之通知，攜帶該『台灣花卉實用圖鑑第四輯，作者薛聰賢』書籍前往，辦理驗選苗時 邱某 亦曾提示該書籍有關EUONYMUSJAPONICUS（正木、海衛茅類）之圖鑑予本人參考並提出說明」、「當時丙○○僅向本人說明該（正木、海衛茅類）之圖鑑均得稱為『大葉黃楊』但本人並未予理會」、「有的；當時本人曾就該丙○○指定供驗、選苗之樹種實物與該參考文獻所載圖鑑對比」，且於調查局調查時，被告己○○亦能明辨驗苗當時所驗者為「銀邊黃楊」，並非「大葉黃楊」（見偵字第八三一五號卷第六頁背面、七頁），參以被告甲○○在本院更㈣審時，亦坦認當場已發現植物與設計的植物大葉黃楊並不相同，並因而向被告己○○表示如要用這種，要回去寫簽呈等語(見本院更㈣卷第一０五頁、一０六頁）。綜此，足證被告己○○於驗苗時，亦曾參考文獻，並非如其所言都聽從被告甲○○所言，且其亦能明辨大葉黃楊、銀邊黃楊之不同。雖被告己○○於調查局調查時復稱，因被告甲○○在驗苗文書上記載「大葉黃楊，學名EUONYMUSJAPONICUS生態種，即E.JAPONICA.VAP.AIBO-MAYGINATA」，其向被告甲○○確認後，即在檢驗書上判定為合格云云云，然如前述，契約中已經明白記載大葉黃楊為抗污染生態種，被告己○○亦能區別二者之外觀，則縱被告甲○○曾告以二者相同，被告己○○亦明知其間係不同，何況被告甲○○於調查局時明白供述已經告知被告己○○二者並不相同，被告己○○所辯不知大葉黃楊、銀邊黃楊不同云云，自難採信。由以上所述，可知被告己○○、甲○○二人均明知在本件工程契約中大葉黃楊、銀邊黃楊係不同之植物，及被告甲○○竟在「台灣省政府住宅及都市發展局植裁工程驗、選苗會勘記錄表」中，虛偽記載「大葉黃楊，學名EUONYMUSJAPONICUS生態種，即E.JAPONICA.VAP.AIBO-MAYGINATA」，嗣並由被告己○○註記「合格」，是被告二人就此大葉黃楊部分，自有犯意之聯絡及行為之分擔。
(五)在本件工程契約，大葉黃楊與銀邊黃楊係不同之植物，故被告二人一再指稱依台灣省林業試驗所稱：銀邊海衛茅為大葉黃楊的一個栽培變種（簡稱栽培種），且稱以大葉黃楊為例，能夠在污染的壓力環境中生存的植物，不論原生種或栽培種，均可以稱為抗污染種云云，亦有該所八十四年九月七日八四農林試推字第五一０三號函附卷可證（見本院上訴字卷第四九頁、第五十頁）。惟查，林業試驗所之公函係基於植物學而來，然兩者甚至名字，外觀均不相同，顯係有所不同。且本件工程契約既已經被告甲○○在契約中訂明，並以薛聰賢之上開台灣花卉實用圖鑑第四輯特別指定，是上開契約中所約定之品種、類別等等，業經指明約定而特定。則無論該品種類別名字被如何稱呼，均不影響其已經明白約定而特定之事實，則此經契約指定而特定，實已無再行解釋那一種等於那一種之餘地。被告己○○為公務人員，依法僅得依法執行職務，而被告甲○○為原美化工程之設計單位，對此事實自亦知之甚明，故契約另有約定，自應從契約之約定，上開林業試驗所之公函自難據為對被告二人為有利之認定。
(六)被告己○○在法務部調查局臺北縣調查站訊問中供陳：因該表格之全銜為「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」，依規定應由本人填立，但當時本人係在甲○○要求下由渠代填，而本人在旁監視；：：當時本人曾詢及乙○○有否欲將該等「彩霞橡膠樹」售予丙○○，乙○○當場表示該等所植栽之「彩霞橡膠樹」係渠與兄長共有，渠願將該樹種出售，而丙○○在旁亦提及已向乙○○談及洽購事宜，因此才會陪同本人前來驗；當時本人有感買賣雙方已談及買賣事宜，致僅就其中合乎規格之樹種，擇選四株丈量，再加以籤封拍照留存，而未詳與清點該苗圃所植「彩霞橡膠樹」之實際數量及合乎合約規格之樹種數量有多少；：：會勘時本人並未依規定逐株清點其實際植栽數量，僅以目測概算後予以拍照存證云云（見偵字第八三一五號卷第二五頁反面至第二七頁），由以上被告己○○之供述觀之，被告當時並未確實清點數量，且明知「彩霞橡膠樹」係乙○○與其兄長共有，非乙○○所得任意處分，故有關其所查看之樹木之數量即非供本件所用；而證人乙○○在法務部調查局臺北縣調查站訊問中供證：本人在此確認，丙○○係在八十一年十二月間陪同省住都局人員前來該等「彩霞橡膠樹」栽植現場進行驗苗之前二、三天左右，曾親自南下至本人住處，直接與本人談及欲承購該等「彩霞橡膠樹」等事宜，但因該等「彩霞橡膠樹」係本人與兄長共同，所以無法逕行決定出售於伊，因此亦未談及買賣等相關細節，至於在與丙○○初次碰面本人並未提供相關該一同前往之人員表示，欲向本人承購該「彩霞橡膠樹」等等，至現場後，該等邱某與本人談論買賣事宜；：：僅就十餘株「彩霞橡膠樹」予以丈量並加籤封，拍照後即離去；：：該「彩霞橡膠樹」實際植栽約三千四百株左右，且經事後由他人收購時，能符合該「苗木規格」者約有三百餘株；：：．丙○○並未向本人購入前址現場栽植之「彩霞橡膠樹」，本人亦未供應該樹種予丙○○；：：」等語、並稱：「（你種多少？），差不多有三千多棵，但都跟別人有股東，所以買賣我沒辦法一個人作主」等語（見偵字第八三一五號卷第四五頁至第六三頁），此核與證人丙○○在法務部調查局臺北縣調查站訊問中供證：我們當時也願以每株一千五百元左右價錢向他購買，惟實際每株要賣多少價格當時確實尚未定論云云（見同上卷第三四頁）相符。由前開證人乙○○之證言，亦可得見丙○○於八十一年十二月十五日時，並未購入前開乙○○與他人合夥種植之彩霞橡膠樹，且「彩霞橡膠樹」僅有三千多株，規格合於規定者僅有三百餘株，被告己○○並未確實清點苗木之數量，乃被告己○○竟未依「植物植栽工程施工補充說明書」第二項規定：得標人會同甲方至苗圃抽驗苗時即將合格之喬木加以籤封，灌木則逐株點驗並拍照留存；即指使不知情之被告甲○○在己○○應製作之「台灣省政府部分，竟由甲○○虛偽登載苗木規格、數量：「Ｈ（樹高）二．五至三公尺Ｗ（樹圍）一至一．二公尺、樹幹直徑六至六．三公分者六０００株」；再由己○○在該表上之檢驗結果欄，虛偽登載「合格」二字至明，此有「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」一紙在卷可證（見偵字第八三一五號卷第十八頁）。至於被告己○○事後翻異前供，否認此部分事實；證人乙○○於本院上訴字案審理中改稱：伊有二塊地，四兄弟合夥栽種之彩霞橡膠樹有六千株，合乎規格者有一千七百多株，後來被侄兒 邱世正 偷了一千株，調查局偵訊時是指其中一塊地有三千四百株合乎規格者三百株；：：有兩塊地在種這些樹，大約共六千棵；三千多株是一塊地的，合乎規格三百多株，可能只有我這個部分，因為我們四個兄弟合夥云云，及在本院更㈣審時證稱：伊在本案驗苗選苗之後一、二年後，所栽種之彩霞橡膠樹遭其姪子邱世正偷挖云云(分見本院上訴字卷第一二八頁以下及一四０頁以下、本院更㈣卷第一一六頁）。然核與被告己○○及證人乙○○、丙○○之前述供詞，及證人邱世正所稱：當時因病蟲害只賸二千株，合夥人 林昭文 叫伊挖了一千株去賣，並非偷的，故警局未做筆錄等情不符（見本院上訴字卷第一三九頁以下）。被告己○○翻異前供及證人乙○○事後所供，無非臨訟卸責、迴護被告之詞，自不足採。
(七)另本案有關「彩霞橡膠樹」部分之會勘記載不實，係關於規格（尺寸大小）及數量之不實（即非品種選驗之登載不實），已如前述。又查被告甲○○固參與大葉黃楊之品種之選驗，但「彩霞橡膠樹」之規格及數量與甲○○無關，上開選驗「彩霞橡膠樹」規格及數量係由被告己○○來清點，被告甲○○有關規格及數量之記載係依被告己○○陳述所記載等情，業經被告己○○在本院供述明確在卷（見本院更㈣卷第一一二頁），是被告甲○○辯稱「彩霞橡膠樹」會勘記載是否屬實，伊不知情一節，顯非無憑，應可採信。
(八)再查，證人丙○○在法務部調查局臺北縣調查站訊問中又供陳：本人在八十一年十二月十五日之前確已與羅振昆簽立合約，要向他買三萬株大葉黃楊，每株單價一百二十元，惟至八十一年十二月十五日本人等會同省住都局薛先生至羅振昆位於南投縣草屯鎮前述苗圃地點執行會勘時，羅振昆當時亦有向我表示，尚可賣我二萬株，且當時他也有帶我們去看確有此數量，所以才會在前述會勘記錄表內載大葉黃楊五萬四千株；：：我等於八十一年十二月十五日會同省住都局至前述羅振昆之證木苗圃查看時，羅振昆確有另帶我們至另地點之正木苗圃查看，並也向本人表示，若我需要，渠亦可幫我再代購二萬株正木，而我當時也口頭答應說「好的」，故才會填妥會勘紀錄表，惟隔了一段時日之後，羅振昆卻向本人表示，渠於八十一年十二月十五日會勘時，要幫我另代購之二萬株「正木」，單價每株要一百五十元，因其價錢太高，故我就沒有與羅振昆另訂立合約云云（見同上偵查卷第三四頁）。證人羅振昆復證稱：若丙○○於八十一年十一月間為參與省住都局發包之前開工程而必須填立該植物來源明細表，則本人在此鄭重表示該明細表所謂「大葉黃楊」係由本人提供等字樣非本人親填，而丙○○在該明細表填寫之前亦未經得本人同意，事後亦未告知本人渠曾以本人之名填立該植物來源明細表；：：於八十一年十二月初，丙○○曾南下南投縣草屯鎮本人家中，提出欲購買「大葉黃楊」，但本人並不知「大葉黃楊」係指何樹種，僅告知丙○○我有一些朋友栽植有「證木」，並陪同邱某至栽植現場查看，邱某查看後認為符合渠之需求，當場開立一張面額新台幣二十萬元之票據於本人要求代為收購約六萬株之「正木」，但事後邱某有感本人收購之價錢太高，改口要本人收購約三萬左右即可，而本人亦應渠要求代為收購約三萬株之「正木」：：：丙○○確曾陪同省住都局人員南下驗苗，但詳細日期我已記不清楚，我僅記得他們係於當日下午約十六時左右抵達，當時本人陪同渠等先前往已代為收購之植栽「證木」苗圃查看，之後再帶領渠等至其他尚未收購之植栽「正木」苗圃，由於丙○○僅要求本人代購約三萬株「證木」，而該會勘記錄表所載之五萬一千株「大葉黃楊」係由本人提供，顯與事實不符等語（見同上卷第四十頁）。依上開二位證人之供證應可得見丙○○並未向羅振昆購買六萬株之正木，惟依證人羅振昆於調查局調查時同時稱：「沒有，本人並未將上情告知前往驗苗之省住都局人員」，故證人丙○○與羅振昆二人內部如何買賣正木一節，被告二人並不知情，故有關會勘紀錄表上大葉黃楊之數量記載尚難認係被告二人明知不實而登載。
(九)至被告所提八十二年十月廿六日會勘紀錄及台灣省林業試驗所八十四年四月二十日農林試生字第二０八九號函（附本院上訴字卷第一二二頁、第三九頁），證明現場栽植之「大葉黃楊」符合合約規定之樹種云云，惟查其會勘、鑑定之時間係在八十二年十月廿六日及八十四年四月十一日，均非被告等於八十一年十二月十五日所選定之苗木「銀邊海衛茅」之時間，故住都局勘驗之對象與被告等勘驗之對象是否相同已非無疑，況經本院傳喚當時前往勘驗之住都局相關人員即證人阮群冠、丁○○、 王敏雄 等到本院證稱：彼三人無一對植物有研究，故所勘驗之植物為何，彼等不能認定，均聽信苗圃主人所言，且當時去有移出的痕跡，至移入苗木因用土蓋起來，就不容易看出等語（見本院更㈢字卷第六０至六九頁），則參與會勘之人均非專家，所為之勘查自難認係真實，況證人等均係聽信苗圃主人之言，現場又有移植之痕跡，益足證該二次勘驗不足對被告二人為有利之認定。
(十)又依本工程合約植物植栽工程施工補充說明書第十二條附註第二點雖規定：「本表樹種名稱如有不明處，依設計單位認定為準，承包商不得提出異議」，設計單位上堡公司因而於八十四年六月廿六日函覆住都局稱「大葉黃楊」在同一學名下各種品種（含銀邊黃楊）皆可採用云云（見上堡公司、６、上設字第一號函，附本院上訴字卷），惟查被告甲○○原為上堡公司之總經理，該公司上開函文顯係為袒護被告，不能採信，且大葉黃楊生態種為野生種，銀邊海衛茅屬栽培種，雖屬同「種名」、但不同「品種」，已如前述，亟易區別，且有書本圖片可資辨識，並無不明之處，何況該樹種係由上堡公司所設計，被告甲○○為上堡公司之總經理，豈有辨識困難之理？其上開所辯無非飾詞卸責，不足採信。
()綜上所述，被告等所辯均不足採信。本案事證明確，被告二人犯行已可認定。
三、查被告己○○原係台灣省政府住宅及都市發展局技正，於八十一年間擔任省住都局籌辦之北縣環河道路綠化工程三重工務所主任，並負責辦理上開工程，已經被告供明，乃係依據法令從事公務之公務員，而「台灣省政府住宅及都市發展局植裁工程驗、選苗會勘記錄表」係被告己○○職務上所掌之公文書，被告己○○、甲○○二人共同於「台灣省政府住宅及都市發展局植栽工程驗、選苗會勘記錄表」上就「大葉黃楊」部分所為之不實登載，及被告己○○在上開文書中有關「彩霞橡膠樹」部分之登載「植物來源明細表」上記載「查經勘看來源現場屬實規格及數量合格」部分，核係犯刑法第二百十三條之罪，甲○○雖非依據法令從事公務之人員，但就「大葉黃楊」部分之登載，其與有公務員身分之己○○有犯意之聯絡及行為之分擔而共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定仍應以共同正犯論處。至被告己○○使不知情之甲○○就「彩霞橡膠樹」部分所為之虛偽登記部分，係間接正犯，惟被告己○○既已構成直接正犯，仍應論以直接正犯。
四、原審據以論科固非無見，惟誤認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，尚有未洽（另詳如後述）。被告己○○、甲○○上訴意旨否認全部犯罪雖無理由，然原判決既有前述可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段及為本件犯行後，該工程所用之植物已有不同，故其危害較少，犯罪所使用之手段雖屬平和，惟影響公文書之正確性所生損害甚巨，及犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑一年二月、被告甲○○有期徒刑一年。
五、公訴意旨又以：被告己○○、甲○○共同所為前述公務員登載不實行為，致生損害於省住都局對審核是否沒收丙○○所繳二百萬元押標金及解除決標權之正確性，省住都局因而依據上開虛偽登載之紀錄表及明細表，審查通過而與丙○○簽訂上開工程本約，使丙○○獲取免予被沒收二百萬元押標金及解除其決標權之不法利益，因指被告己○○、甲○○尚涉有貪污治罪條例（修正前）第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪嫌云云。惟按貪污治罪條例（修正前）第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，以有圖利之意圖，為其犯罪構成要件，此觀該法條之規定自明。訊之被告己○○、甲○○則堅決否認有任何圖利丙○○情事。經查，依卷附台灣省各機關營繕工程投標須知（見外放證物袋內工程合約之附件）第十七點第一項規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準；但屬筆誤或顯著錯誤，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低」；投標須知同點第二項規定：「宣讀標價及決標時僅宣佈乙標封上所編訂之代號，不宣佈投標及得標廠商，如有兩家以上同為最低標價，且報價相同，並合於得標條件時，由監標人員代表廠商當場當眾押籤決定之」；第二十點前段規定：「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標日起七日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續」；另依植物植栽工程施工補充說明書（見外放證物袋內工程合約之附件）第一點明載：「得標人必須在決標日起十五日內完成會同甲方（台灣省政府住都局）至得標人所指定之苗團，依照招標圖說規定辦理選苗及押驗苗手續」，第三點記載「選苗及驗苗時如因樹種、規格及數量不符招標圖樣及施工說明書規定而致使本工程無法如期（決標日起十五日內）完成選苗籤封手續者，甲方得解除決標權並沒收押標金並另行發包，得標人不得提出任何異議，並願放棄先訴抗辯權」，第四點則記載：「簽約時須先檢附驗苗、選苗會勘記錄表及植物來源明細表」。由上開規定相互對照觀之，該植物植栽工程施工補充說明書所謂「決標權」，僅係指上開工程之招標人台灣省政府住都局及得標人得請求簽訂該工程承攬契約之權利，而非該工程承攬契約之權利，驗、選苗暨其會勘記錄表、植物來源明細表之製作亦應於簽約前完成；又上開投標須知第十點規定：「押標金之繳納及退還，應依照台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點辦理。決標後主辦工程機關應將未得標廠商之押標金於開標之日起五日內（末日為例假日者順延一日）無息退還；得標廠商之決標總價在底價百分之八十以上者，應於辦妥契約之日起三日內無息退還；決標總價未達底價百分之八十者，則依本須知第二十二點規定辦理」，第二十二點規定：「決標總價未達發包底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包底價相差金額之差額保證金，除以押標金充抵外，不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關通知該廠商主管機關予以處分，並登記於承攬工程手冊」。由此規定觀之，上開植物植栽工程之得標人所繳納之押標金，亦應於該工程承攬契約簽訂後三日內退還或抵充決標總價與發包底價之差額保證金。惟本案工程之承攬契約，早在被告等人驗、選苗並登載上開文書前之八十一年十二月十四日簽訂，有該工程合約書副本在卷可憑（見外放證物袋）。則台灣省政府住都局不待易拓公司提出完成驗、選苗籤封手續之會勘記錄表及植物來源明細表，即與易拓公司簽約，自無從再以未如期完成驗、選苗籤封手續為由解除「決標權」及沒收押標金。準此，被告二人於該工程承攬契約簽訂後，驗、選苗及登載上開文書，與台灣省政府住都局決定不解除「決標權」、沒收「押標金」而與易拓公司簽訂契約，顯無任何因果關係；台灣省政府住都局亦不因之而受有損害，借用易拓公司名義投標之丙○○亦不因此而取得不法利益，自難基此即遽認被告二人有圖利之犯行。此外，又查無其他積極之證據足認被告二人有公訴意旨所指之此部分犯行，被告二人此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上之一罪，故均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三十一條第一項、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十二年四月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。