裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第334號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第334號上訴人即被告乙○○原名 王進
（另案上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國93年8月31日第一審判決（民國93年度訴字第928號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國93年度毒偵緝字第116號、93年度毒偵字第1934號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，注射針筒伍支沒收。
事實
一、乙○○前曾有違反肅清煙毒條例案件之前科（未構成累犯），又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二七五二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十一月二十九日執行完畢釋放後，猶不知悔改，復於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十月底某日起，至九十四年一月下旬某日止（自九十三年五月二日至同年六月十日在執行觀察勒戒期間除外），在彰化縣某友人住處、該友人所有之車輛上、大肚溪河床地及台中市○○○路米其旅館前等地，以將第一級毒品海洛因加水置於注射針筒內，再行施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，施用時間不定。嗣於九十二年十一月一日二十一時許，在彰化縣彰化市○○里○○街○○○號旁竹林內，為警查獲；後於九十三年二月三日下午，在彰化市○○里○○街○○○號前，又為警查獲；又於九十三年五月二日零時二十五分許，在台中市○○區○○○路○段米奇汽車旅館一○七室，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重○．○六公克）及其所有且已供施用海洛因用之注射針筒五支等物。另於九十四年二月一日十一時許，又為警在台中市○○區○○○路、黎明路口處查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告及臺中市警察局第四分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四○七八號、臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一五七九號）。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，坦承於九十三年五月二日零時二十五分許，有在台中市○○區○○○路○段米奇汽車旅館一○七室，為警扣得其所有之上開海洛因一包及注射針筒五支等事實不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊自從勒戒回來後，就沒有再施用第一級毒品海洛因了云云。但查（一）被告於九十二年十一月一日二十一時許、九十三年二月三日下午、九十三年五月二日零時二十五分許及九十四年二月一日十一時許，四次為警查獲所採取之尿液，經送檢驗結果均檢出嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本一份（見九十三年度毒偵字第一五六三號卷第四十一頁）及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告影本一份等在卷可稽。（二）次按一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有七十五％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後四、五日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局九十二年一月二日調科壹字第0000000000─○號函影本一份附卷可稽，足認被告於前開時間採尿前四、五日內之某時點，確有施用第一級毒品海洛因無疑。（三）此外復有扣案之上開海洛因一包及注射針筒五支等足按。而該包海洛因經法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因，亦有該局鑑定通知書一紙在卷可佐（見一九三四號偵查卷第一○頁）。
（四）另被告前曾因施用毒品案件經臺灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第二七五二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十一月二十九日執行完畢而釋放，亦有台灣高等法院被告全國前案記錄表足按，其於五年之內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之罪，自應依法追訴審判。（五）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。又被告自九十三年五月三日以後施用第一級毒品罪海洛因部分（即移送併辦部分），雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就被告自九十三年五月三日以後施用第一級毒品罪海洛因部分，未及併予審判，已有未合。次查被告係自九十二年十月底某日起，即開始施用第一級毒品罪海洛因，有上開彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書足按（起訴書亦認被告係自九十二年十月底某日起開始施用），原判決認係自九十二年底某日起始開始施用，不僅與事實不符，且原判決就此起訴部分（九十二年十月底起至同年十二月底止）未予審判，亦有已受請求之事項未予判決之違誤，再者被告因施用毒品，自九十三年五月二日起至同年六月十日止，在臺灣彰化看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，此有被告前案紀錄表附卷可證，在該期間內，應不可能施用第一級毒品海洛因，原判決未將該期間除外，亦有未當，被告上訴意旨否認施用第一級毒品，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、方法、施用次數、為警查獲後復一再施用毒品、所生之危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑九月。至扣案之上開海洛因一包係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之，扣案之上開注射針筒五支，係被告所有，業據其於警詢及本院前審審理時自承在卷，且為供其施用第一級毒品海洛因所用之物，並依法宣告沒收。另被告第一次被查獲時所查扣之海洛因一包、分裝袋一包、使用分裝袋四個、鏟管一支及酒精燈一只等物，及第二次被查獲時所查扣之海洛因四小包、自製杓子三支、針筒二支、清水瓶一瓶等物，被告否認為其所有，復無證據證明係屬被告所有，故不予宣告沒收或沒收銷燬之，附此說明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國94年11月17日
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