裁判字號：臺灣高等法院94年上字第75號民事判決
裁判日期：民國94年10月26日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決94年度上字第75號上訴人乙○○訴訟代理人 黃炳飛 律師被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 謝添謀
陳瓊玲 上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國93年12月1日臺灣基隆地方法院93年度訴字第270號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人係代書，渠等為向上訴人購買門牌號碼為台北縣三重市○○路○○巷○○○號5樓之房屋及坐落基地（下稱三重房地），曾將印鑑章、印鑑證明及相關資料交予上訴人，由上訴人代為辦理購屋手續，兩造嗣就上開房屋買賣之銀行貸款問題發生糾紛，遂未能辦理過戶。詎上訴人竟利用代書身分，持渠等交付之印鑑章、印鑑證明及其他相關資料，以渠等所有建物即門牌：基隆市○○街○○○巷○○弄○○號、12號之房屋及坐落基地（下稱系爭基隆房地）之所有權全部，為上訴人設定「違約金每日每萬元罰20元」之最高限額150萬元之抵押權，並據以辦理抵押權登記，其後向法院聲請拍賣系爭房屋，竟以不存在之違約金債權新台幣（下同）155萬6,000元參與分配，爰起訴請求確認上訴人就被上訴人所有系爭基隆房屋所有權全部，於92年4月1日設立登記以渠等為義務人兼債務人、權利存續期間自92年3月24日起至97年3月23日止之本金最高限額400萬元、違約金最高限額每日每萬元罰20元之抵押權所擔保之違約金債權不存在等情。原審為被上訴人勝訴之判決。
二、上訴人提起第二審上訴，係以：㈠被上訴人提起本件訴訟，意在阻止原法院92年度執字第4119號強制執行事件於93年4月23日所為分配表上所列「上訴人得分配之違約金債權」之確定，則被上訴人應依強制執行法第41條規定對之提起分配表異議之訴，被上訴人竟提起本件確認之訴，已難認適法；縱被上訴人提起本件確認之訴勝訴確定，亦不能更改已確定之分配表，則被上訴人提起本件訴訟，無權利保護之必要。㈡從臺灣 板橋 地方法院92年度自字第168號刑事卷內謝添謀及被上訴人丙○○之陳述，可知：系爭200萬元係以被上訴人丙○○向上訴人借200萬元，用以清償其父母謝添謀及陳瓊玲向上訴人之借款，因而簽訂系爭本票及切結書，並設定抵押權。㈢兩造於92年3月23日所簽訂之抵押權設定契約書第16欄載明：「債務清償日期就各個債務分別規定」、第19欄載明：「違約金逾清償期每日每萬元罰20萬元」等約定，乃兩造合意後登記，足證兩造間有系爭違約金債權之約定。被上訴人主張該抵押權設定契約書上丙○○、甲○○之印章係遭上訴人盜用一事，應由被上訴人負舉證責任以實其說。㈣系爭本票未載到期日，視為見票給付，則上訴人於92年6月24日提出拍賣抵押物強制執行聲請，即係以該日為系爭本票之清償日，至93年3月19日拍定時止，期間共計268天，以每日每萬元罰20元計算，系爭違約金債權為1,072,000元（268x200x20＝1,072,000），原審認系爭違約金債權尚未發生，自有違誤等語抗辯，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則以：㈠從兩造間另案臺灣板橋地方法院92年度自字第168號刑事卷內，上訴人自承與被上訴人丙○○間有買賣三重房地，並扣押被上訴人丙○○之印章及擅自設定最高限額抵押權之行為，已經該刑事判決確定在案，不容上訴人事後否認。上訴人當初向被上訴人要求交付印章，用途為辦理買賣三重房地手續，自92年2月25日起扣押迄今尚未歸還，未經被上訴人同意，即以系爭基隆房地逕自設定本金最高限額抵押權400萬元，倘如上訴人所稱該最高限額抵押權之設定係為擔保謝添謀及陳瓊玲向上訴人之200萬元借款，則設定本金最高限額抵押權200萬元即已足，為何以不存在之利息提早設定抵押權？㈡從系爭切結書上並無任何被上訴人承擔謝添謀及陳瓊玲對上訴人債務之記載，事後上訴人並交付三重房地鑰匙及與被上訴人簽訂買賣契約等情以觀，可知：系爭本票及切結書，係被上訴人為擔保購買三重房地之頭期款訂金而簽立，非上訴人所稱：為擔保謝添謀、陳瓊玲向其借款之債務。況被上訴人父母謝添謀、陳瓊玲與上訴人間之債權債務關係實與被上訴人無關，爰聲明駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：系爭基隆房地二戶原登記於被上訴人之母陳瓊玲名下，曾於83年12月1日，為上訴人設定150萬元、抵押權存續期間83年11月29日至88年11月28日、違約金最高限額每日每萬元罰20元之最高限額抵押權。嗣陳瓊玲於91年8月7日以贈與為由，將系爭房地分別移轉登記於子、媳即被上訴人丙○○、甲○○名下，每人各一戶；另上訴人提出之本票及委託切結書上有關被上訴人簽名均為真正等事實，有系爭基隆房地之登記謄本、建物所有權狀、贈與稅繳清證明書、系爭委託切結書及本票在卷可稽（原審卷第19、22至30、103頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益？㈡兩造間有無達成系爭違約金債權之合意？
五、被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明；所謂確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起，最高法院40年台上第1827號、42年台上字第1031號判例足供參照。
㈡本件被上訴人主張：兩造間並無違約金債權之約定，亦無違
約金之債權債務關係存在，上訴人竟持被上訴人交付之印鑑章、印鑑證明及其他相關資料，以被上訴人所有系爭基隆房地，為上訴人設定違約金最高限額每日每萬元罰二十元之抵押權，並登記在案，嗣並聲請拍賣系爭建物（原審法院92年度執字第4119號），以不存在之違約金債權155萬6,000參與分配，系爭基隆房地經法院拍定製作分配表時，因上訴人陳報兩造間有違約金債權155萬6,000元而列入分配，被上訴人則否認兩造有此違約金債權約定，致被上訴人私法上地位有受到侵害之危險。可見兩造間對於上開違約金債權存在與否爭執甚烈。被上訴人之危險得以本件確認判決加以除去，自應認被上訴人對上訴人有即受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈢上訴人雖謂：被上訴人應依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，被上訴人提起本件確認之訴，難認適法云云。
惟查：
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條及第41條第1項分別定有明文。
⒉查本件被上訴人為原審法院92年度執字第4119號強制執行
事件之債務人，原審法院民事執行處就該案件於93年4月23日製作分配表，並指定同年5月5日下午3時實行分配，分配表經送達予被上訴人於同年4月27日收受後，被上訴人於分配期日前之93年5月3日聲明異議，異議狀載明：「債權人（按指上訴人）違約金部分為虛假偽造的，其債權不存在」等語，堪認已記載分配表上有關上訴人之違約金債權不存在，應變更為0之意，核與前開強制執行法第39條規定相符。又被上訴人其後於93年5月13日提起本件確認之訴，起訴狀中表明：「請求確認被上訴人之上開違約金債權155萬6,000元不存在，請停止債權分配」等語（原審卷第5、6頁），益徵：被上訴人提起本件確認之訴，真意即係對上開分配表提起異議之訴。故上訴人上開指摘，委無可採。
六、兩造間有無達成系爭違約金債權之合意？㈠上訴人提出委託切結書、本票及抵押權設定契約書（原審卷
第48-51、103-105頁），據以主張：兩造間有系爭違約金債權之約定，係因⒈被上訴人同意就父母謝添謀、陳瓊玲積欠上訴人之債務提供擔保；⒉陳瓊玲前提供系爭基隆房地為伊設定抵押權時，二人即有此違約金債權之約定，被上訴人所有之系爭基隆房地係受贈自陳瓊玲，即應承接前手陳瓊玲之違約金約定；⒊被上訴人於抵押權設定契約書上蓋印，表示同意違約金債權之約定等情（上訴人原另主張：被上訴人承擔父母之債務，惟於本審94年8月29日準備程序中當庭表明不再主張，本院卷第111頁）。
被上訴人雖承認委託切結書、本票上有關金額及渠等簽名為真正之事實，惟否認兩造有就違約金債權達成合意，並辯稱：渠等從不知父母與上訴人間之借貸關係，渠等願就系爭基隆房地設定抵押權，係為供被上訴人丙○○向上訴人購買三重房地價款之擔保，兩造間從未提及違約金之約定，抵押權契約書上之印文係上訴人盜用渠等交付之印章等語。
㈡查上訴人提出之本票（原審卷第103頁），僅記載面額200萬
元，並無有關違約金之記載；另委託切結書（原審卷第104-
105頁），其上雖記載：「被上訴人為委託人，因系爭基隆房地已向他人抵押貸款或（及）向受託人（上訴人，下同）貸借現款，今向受託人借到200萬元，部分作為清償前貸款及銀行開戶存款之用，並由上訴人為權利人，就上開不動產辦理抵押權設定登記作為擔保」等語，仍無有關「每日每萬元罰20元」違約金約定之記載，是從上開委託切結書及本票之內容，均無從證明兩造間有違約金債權之約定。
㈢實則，兩造間並無任何交情及往來，而係被上訴人丙○○之
父謝添謀、母陳瓊玲與上訴人間有金錢借貸關係，即 謝氏 夫妻自80年間起陸續向擔任代書之上訴人借款，至92年6月間，雙方會算之債權共計為230餘萬元之事實，業據證人謝添謀於上訴人對被上訴人丙○○、謝添謀提起侵占之自訴案件（臺灣板橋地方法院92年度自字第168號）中 陳明 （刑案卷㈠第38頁），核與上訴人之訴狀所載相符（本院卷第31、32頁）。又謝添謀、陳瓊玲二人向上訴人借貸之初，為擔保渠等債務，由陳瓊玲於83年間提供登記於自己名下之系爭基隆房地，為上訴人設定150萬元、違約金最高限額每日每萬元罰20元之第二順位抵押權登記；嗣因謝氏夫婦欠繳第一順位抵押權人萬泰商業銀行之款項，將遭萬泰商業銀行拍賣，謝氏夫妻因而與上訴人議妥：由上訴人代為清償萬泰商業銀行之款項，更因陳瓊玲信用不佳，而將系爭基隆房地移轉登記與被上訴人，以被上訴人之名義向銀行貸款等情，其後上訴人即依約於87年6月15日將上開第二順位抵押權予以塗銷，業據上訴人、被上訴人之訴訟代理人謝添謀、陳瓊玲陳述一致在卷（原審卷第95頁），並有建物及土地登記謄本足憑（原審卷第39至41頁），且經本院調上開刑案卷宗查閱明確，復有上開刑事判決在卷可稽（原審卷第65至68頁），堪可信實。
㈣本件被上訴人與上訴人間並無任何金錢往來關係，至92年間
，因上訴人所有之門牌三重市○○路○段○○巷○○○號5樓房地欲出售，告知被上訴人丙○○之父謝添謀，後來謝添謀向上訴人表示其子即被上訴人丙○○欲購買該房地，並以言詞議妥房地價款為285萬元，因被上訴人丙○○無錢可資給付頭期款，上訴人同意以被上訴人丙○○以向銀行所貸款項支付購買三重房地之款項，被上訴人因而於92年2月25日簽發上開委託切結書及面額200萬元本票，提供被上訴人名下之系爭基隆房地設定抵押權供作三重房地價款之擔保；惟因上訴人在買賣契約上書寫價款為420萬元，被上訴人丙○○認與原先議定價格不符，不願前往貸款銀行第一銀行建成分行辦理對保，致貸款未能辦成，上訴人即向該銀行索回買賣契約書等情，此有上訴人於上開刑案中自承：丙○○於91年（按應為92年之誤）2月25日只有簽名而已，其餘時間都是伊與謝添謀談的；於立切結書前後伊並無借予或交付200萬元予丙○○之情（刑案卷㈠第68、196頁）；並經謝添謀於刑案中陳稱：伊帶兒子丙○○及媳婦甲○○至上訴人之事務所簽發200萬元的本票，係用來擔保伊自己的債務，但丙○○並不知伊與上訴人有債務關係，而誤以為該200萬元本票是購買系爭房屋之價款等語（刑案卷㈠第189頁），復據證人即第一銀行建成分行職員 蔡真妃 證述：92年3、4月間，上訴人有傳真系爭基隆房地之買賣契約給銀行估價，目的是買方貸款，後來買方沒有來銀行對保，對保程序沒有完成，後來賣方要求把契約書拿回去在卷（刑案卷㈠第145至147頁），均據上開刑案判決理由欄載述綦詳（原審卷第67頁）。由上可知：被上訴人係為買受上訴人所有之三重房地，而於委託切結書及本票上簽名，表示同意向銀行貸款以資支付買受三重房地之價款，是委託切結書上雖記載「被上訴人借到200萬元」，實無兩造間有借貸、上訴人交付200萬元予被上訴人之情事。上訴人雖另舉原審法院92年度拍字第281號拍賣抵押物裁定記載：被上訴人向上訴人借款200萬元等字（原審卷第143頁）為據，惟查拍賣抵押物裁定係非訟程序，法院僅為書面形式審查，並未踐行調查證據之實體審查程序，是上開拍賣抵押物裁定所載內容並無既判力，法院仍應依憑其他證據實體認定之。
㈤系爭委託切結書上並無記載：基隆房地係供擔保被上訴人之
父母謝添謀、陳瓊玲積欠上訴人債務之旨，上訴人復未另行舉證證明被上訴人知悉在委託切結書及本票上簽名，即表示同意擔保父母謝添謀、陳瓊玲積欠上訴人之債務；且被上訴人均為成年人，謝氏夫妻非被上訴人之法定代理人或意定代理人，則被上訴人丙○○之父謝添謀與上訴人合意：由被上訴人簽發本票及切結書，以供擔保謝氏夫妻積欠上訴人之債務一節，尚無從對被上訴人發生效力。
㈥上訴人雖執詞主張：伊與被上訴人之母陳瓊玲就系爭基隆房
地設定之150萬元最高限額抵押權時，即有「每日每萬元罰20元」之違約金約定，被上訴人所有系爭基隆房地既受贈自陳瓊玲，即應承接前手陳瓊玲之違約金約定云云。按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，但其抵押權不因此受影響，民法第867條規定甚明，此乃抵押權之物權追及效力。惟依上所述，上訴人就原登記於陳瓊玲名下之系爭基隆房地第二順位抵押權，已於87年6月11日即同意塗銷，則被上訴人於其後之91年8月7日始因贈與而受讓辦妥所有權移轉登記，上訴人尚無從對被上訴人主張上開抵押權之追及效力。是上訴人上開主張，顯無足取。
㈦上訴人另以：三重房地買賣契約之買受人僅被上訴人丙○○
一人，倘簽立委託切結書旨在擔保三重房地之價款，被上訴人甲○○並非街買受人，何需在切結書上簽名？正因被上訴人丙○○主觀上認為因買受三重房地而簽立本票及委託切結書，被上訴人甲○○為其配偶，與其共同簽發本票及委託切結書，與社會一般情理並無違悖。若被上訴人丙○○係為擔保父母謝氏夫妻積欠上訴人之債務而簽立本票及委託切結書者，衡諸常情，讓配偶甲○○避之惟恐不及，更無讓甲○○一併受擔保債務負擔之理。故上訴人前揭辯解，亦無可採。㈧再查：系爭基隆房地之抵押權設定契約書上，有關被上訴人
名字、年籍及地址之記載（原審卷第48-51頁），經本院執以與卷附委託切結書、本票上之被上訴人真正簽名核對（原審卷第103-105頁），運筆與特徵均不相同，二者顯非出自同一人之手筆。至於其上有關被上訴人之印文，被上訴人主張：印章早於委託上訴人辦理銀行貸款時交付予上訴人，遭上訴人盜用一節，雖為上訴人所否認，惟查被上訴人於原審起訴狀即陳明：渠等為向上訴人購買三重房地，而將印鑑章及印鑑證明及相關資料交由上訴人辦理購屋手續等語（原審卷第5頁），而上訴人於前揭侵占自訴案件中亦自承：「（被上訴人）印鑑證明及印章都在我這裡」（刑案卷㈡第47頁），於本件訴訟中亦未否認，堪見：被上訴人自92年2月25日簽立委託切結書及本票後，為委託上訴人辦理三重房地之過戶手續及向第一銀行建成分行辦理貸款等事宜，因而將印章交付予上訴人，上訴人迄今尚未返。則本件於92年3月31日向地政事務所提出申請之設定抵押權契約書，其上有關被上訴人之印文，顯非被上訴人所蓋用，而係由印章執有人即上訴人所蓋用。上訴人未能舉證證明其與被上訴人達成違約金約定之合意，於未經被上訴人授權前，逕於抵押權設定契約書上蓋用被上訴人之印章，核係盜用，故被上訴人主張：抵押權設定契約書上有關渠等二人之印文，係遭盜用一節，應屬可採。
㈨承上開說明，上訴人舉出之證據尚無足證明：被上訴人因同
意就父母謝添謀、陳瓊玲積欠上訴人之債務提供擔保，及被上訴人同意承接前手陳瓊玲之違約金約定等情；至於抵押權設定契約書上所蓋被上訴人之印文，應係上訴人未經被上訴人授權或同意之情況下所盜蓋。亦即，依憑卷附證據均無法得到兩造確有達成「每日每萬元罰20元」違約金債權約定之合意。
七、綜上所述，本件尚無任何證據足資證明兩造間有達成違約金約定「每日每萬元罰20元」之合意，抵押權設定契約書上之被上訴人印文係遭上訴人所盜蓋，則上訴人依抵押權設定契約書上之違約金記載，據以於原審法院民事執行處92年度執字第4119號強制執行事件中主張其對被上訴人有違約金債權155萬6,000元存在，自屬無據。從而，被上訴人提起本訴，請求確認上訴人就系爭基隆房地並無上開違約金債權存在，為有理由。原審為上開結論之判決，雖理由不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月26日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月26日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。