裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2243號刑事判決
裁判日期：民國94年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2243號上訴人即被告丙○○選任辯護人 謝宜雯 律師
吳佳育 律師 陳佳瑤 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第七六八號，中華民國九十四年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾顆及殘有少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ壹包（含塑膠袋壹只，實稱毛重零點肆捌貳公克）均沒收銷燬之；因販賣第二級毒品犯罪所得之財物新臺幣伍佰元沒收。又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月；扣案之第三級毒品愷他命捌瓶（含塑膠瓶捌個，驗餘實稱毛重合計拾肆點壹柒參公克）沒收；因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參仟壹佰元沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾顆及殘有少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ壹包（含塑膠袋壹只，實稱毛重零點肆捌貳公克）均沒收銷燬之，第三級毒品愷他命捌瓶（含塑膠瓶捌個，驗餘實稱毛重合計拾肆點壹柒參公克）沒收；因販賣第二、三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參仟陸佰元沒收。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所列之第二、三級毒品，不得非法販賣及持有ＭＤＭＡ，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意及販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，於民國九十四年一月二十九日晚間十一時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號獅子王舞廳內，以不詳價格向姓名年籍不詳綽號「 小楊 」之男子，販入ＭＤＭＡ十一顆及愷他命十一瓶，旋於翌日（三十日）凌晨零時許，在上址獅子王舞廳休息室內以新臺幣（下同）五百元之價格，出售ＭＤＭＡ一顆予不詳姓名之成年舞客。另以每瓶愷他命一千元之價格，連續出售二瓶愷他命予不詳姓名之成年舞客二人，均從中賺取差價牟利。再於九十四年一月三十日凌晨一時三十分許，在獅子王舞廳休息室內，向舞客乙○○兜售愷他命，二人談妥以每瓶愷他命一千一百元之交易價格後，相偕前往該舞廳之廁所內交易，適桃園縣警察局楊梅分局偵查員 林煌祥 、甲○○等人接獲檢舉，著便服前往前開獅子王舞廳查察，見丙○○在該舞廳休息室內與乙○○竊竊私語、神情有異，又相偕進入廁所內，即判斷其二人為毒品交易，乃命其等開門，經乙○○供稱向丙○○購買愷他命，並主動交出其甫向丙○○購得之愷他命一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．七六七公克），林煌祥、甲○○等人遂當場逮捕丙○○，並自丙○○所著褲子右邊口袋內起出愷他命一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．二九四公克）、後面口袋內起出販賣ＭＤＭＡ、愷他命犯罪所得之財物三千六百元，帶返警局製作筆錄時，又在丙○○雙腳襪子內起出愷他命七瓶（含塑膠瓶七個，驗餘實稱毛重一二．八七九公克）、右腳襪子內起出ＭＤＭＡ十顆（淺藍色圓形錠，一面有米老鼠頭圖案，表面沾有少許綠色粉末）及殘留少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ一包（含塑膠袋一只，驗餘實稱毛重０．四八二公克）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘被告自白係出於前述之不正方法，或與事實不符，有一於此，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決之基礎。經查：
㈠卷附上訴人即被告丙○○之警訊筆錄內容，固載稱其以一千
一百元價格販賣Ｋ他命予乙○○，並賣給朋友二瓶Ｋ他命共二千元，另以五百元販賣搖頭丸一顆，且向綽號「小楊」之不詳姓名者以每瓶九百元購買Ｋ他命，及以每顆一百元購入搖頭丸云云（見偵查卷第八頁）。惟經本院勘驗被告警詢時錄音帶結果，警員於詢問過程中，曾向被告稱「等一下我問你，你再嘰嘰歪歪的話，就試試看」、「你不要講一些五四三的，今天都這麼清楚，你再扯就試試看，有沒有聽到」等語（見本院卷第一０一、一０二頁）。被告於警訊過程中既受警員以言詞相脅，自難期於心理非受制之情況下，而為任意之陳述，本院認被告之警訊筆錄無證據能力，爰不採為判決之基礎。
㈡至被告嗣後於偵查、原審及本院所為不利於己之供述，既非
緣於訊問者違反上揭規定所致，且無證據證明與警員上揭言詞具有關聯性，自具有證據能力。
㈢再警員逮捕被告並帶返警局後，又在丙○○雙腳襪子內起出
愷他命七瓶（含塑膠瓶七個，驗餘實稱毛重一二．八七九公克）、右腳襪子內起出ＭＤＭＡ十顆（淺藍色圓形錠，一面有米老鼠頭圖案，表面沾有少許綠色粉末）及殘留少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ一包（含塑膠袋一只，驗餘實稱毛重０．四八二公克）等毒品。該查獲過程雖與刑事訴訟法之搜索、附帶搜索或同意搜索等規定有間，惟違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，均無例外地予以排除，於與社會秩序維護攸關之案件，勢與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。查被告所涉販賣第二、三級毒品罪行，所查獲之物，為政府公告查禁之違禁物，於社會所生危害至鉅；且被告先被查獲涉嫌販賣第三級毒品行為，嗣帶返警察局製作筆錄，為避免受訊人藏置違禁物或危險物品，始依警察機關內規再對被告實施搜查，業據證人即員警林煌祥於偵查中具結證述明確（見偵查卷第三五頁）。本院依憲法所揭示之基本精神，就警員在被告身上查獲上揭物品違反法定程序之情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，故不予排除，均先敘明。
二、訊之被告丙○○固坦承於上揭時地為警先後查獲持有愷他命一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．二九四公克）、愷他命七瓶（含塑膠瓶七個，驗餘實稱毛重一二．八七九公克）、ＭＤＭＡ十顆（淺藍色圓形錠，一面有米老鼠頭圖案，表面沾有少許綠色粉末）及殘留少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ一包（含塑膠袋一只，驗餘實稱毛重０．四八二公克）之事實，然矢口否認有任何販賣第二級、第三級毒品之犯行。並以渠在舞廳內向綽號「小楊」之不詳姓名之人購買上揭物品，供己施用云云置辯。惟查：
㈠被告在獅子王舞廳廁所為警查獲時，在其褲子右邊口袋內
起出之不明藥物一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．二九四公克），及由乙○○交予警察之藥物一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．七六七公克）；暨嗣後帶返警局製作筆錄時，在被告雙腳襪子內起出不明藥物七瓶（含塑膠瓶七個，驗餘實稱毛重一二．八七九公克），經送驗後，確含有第三級毒品愷他命之成分；在其右腳襪子內起出不明藥錠十顆（淺藍色圓形錠，一面有米老鼠頭圖案，表面沾有少許綠色粉末）及一包殘有少許綠色碎屑（含塑膠袋一只，驗餘實稱毛重０．四八二公克），經送驗後，則含有第二級毒品ＭＤＭＡ之成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四０００一四八三號檢驗成績書一紙附卷可查（見偵查卷第八三、八四頁）。被告於偵查、原審及本院亦迭次供承確持有ＭＤＭＡ、愷他命為警查獲無訛，並有上揭第二、三級毒品扣案可資佐證。
㈡證人乙○○所持有並交付警員之愷他命一瓶，係在上揭舞
廳內，以一千一百元向被告購買一節，業據證人乙○○於警詢、偵查及本院證述明確（見偵查卷第十二、十三、三六頁；本院卷第一二五頁）。且據證人林煌祥、甲○○於偵查中具結證稱渠等尾隨被告與乙○○進入獅子王舞廳廁所內，乙○○交出愷他命之後，稱係其以一千一百元向被告購買等語（見偵查卷第三五、五九頁）。且被告於偵查、原審亦供承以一千一百元出售愷他命一瓶予 黃家祥 無訛（見偵查卷第二四頁；聲羈卷第五頁）。再被告向「小楊」販入愷他命、ＭＤＭＡ後，除販賣予乙○○一瓶愷他命外，另在同處所即獅子王舞廳內，以五百元出售ＭＤＭＡ一顆予不詳姓名者，並連續以一瓶一千元各販賣愷他命一瓶予他人，業據被告於偵查及原審供述明確（見偵查卷第二四頁；聲羈卷第五頁），且於原審再次供稱渠於九十四年一月二十九日晚上十一時許，在獅子王舞廳向「小楊」購買愷他命及ＭＤＭＡ後，確曾於翌日（三十日）零時許，於販賣予乙○○之前，二次在同處所販賣愷他命予他人（見原審卷第五十頁）。至被告嗣雖自原審起否認販賣ＭＤＭＡ之犯行。惟被告為警查獲時，其身上攜帶款項其中三千六百元為其販賣第二級、第三級毒品所得，有該款項扣案可憑，經依被告上揭供述核算結果，適為其於偵查及原審所供出售愷他命三瓶（二瓶各一千元、一瓶一千一百元）及出售ＭＤＭＡ一顆五百元之款項總數相符。足徵被告前於偵查、原審初次訊問時所為曾三次販賣愷他命（含販賣乙○○部分）及一次出售ＭＤＭＡ予不詳姓名者之供述，確與事實相符。被告嗣後否認販賣ＭＤＭＡ或愷他命之辯解，核屬卸責之詞，並不足採。
㈢被告於原審雖辯稱渠以每瓶一千元、每顆五百元，分別向
綽號「小楊」之不詳姓名者購入愷他命、ＭＤＭＡ（見原審卷第九頁）。並於偵查及原審供稱其亦以每顆五百元販賣ＭＤＭＡ予不詳姓名者，並以一瓶一千元出售愷他命予他人。查被告警詢時所稱購入愷他命、ＭＤＭＡ之價格，雖因本院以其警訊筆錄非出於任意性予以排除，而不得援為認定其犯罪之證據。且被告嗣亦否認販賣犯行，致無從為具體認定被告購入之實際價格。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴緊等因素而異其標準，並機動調整，其價格非可一概而論，惟其營利之意圖則一。況毒品交易乃政府嚴予取締之犯罪，苟無利得，當無甘冒重典，未從中獲取不法利益之可能。是除非別有事證，足認係按同一價量轉售或無償贈與，自不能以販賣者拒不供出購入價格，遽認其無營利之意圖。再觀之被告將其隨身攜帶之愷他命、ＭＤＭＡ，分別藏置衣褲及襪子之內，以避查緝，其攜帶扣案愷他命、ＭＤＭＡ前往上揭處所，顯非供己施用，彰彰甚明。且被告於原審復供稱：朋友如果要，我可以賣給他等語（見聲羈卷第五頁）。則被告以一千元或一千一百元出售愷他命予不詳姓名者、乙○○，及以五百元出售ＭＤＭＡ予不詳姓名者，均係基於營利意圖，至屬灼然。
㈣綜上事證，被告否認販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及連續販賣
第三級毒品愷他命之辯解，核屬卸責之詞，均不足採信。其於本院聲請傳喚證人甲○○、林煌祥、 陳育德 就逮捕情形及乙○○是否警察線民等情作證；另傳喚證人乙○○圖以證明渠與乙○○各自施用毒品、乙○○為警逮捕時未遭警察搜身；並聲請調查乙○○前案資料，以明是否警察線民等云云。惟證人甲○○、林煌祥、乙○○於本院到庭所為證詞（見本院卷第一二一至一三九頁），均無從憑為有利於被告認定之依據，並一致否認乙○○為警察之線民，而佐以乙○○亦僅有妨害自由且為不受理之前案資料，有本院前案紀錄表可查（見本院卷第一０八頁），被告所辯乙○○為線民之辯解自無證據可憑。再本件事證已明，無再傳喚證人陳育德之必要。被告上揭犯罪行為，均已經證明，應依法論科。
三、按ＭＤＭＡ及愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所規定之第二、三級毒品。核被告上揭行為，其中販賣ＭＤＭＡ部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；另販賣愷他命部分，則係犯同條第三項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告所犯上開二罪之間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、㈠原審經審理結果，認被告上揭犯行事證明確，而為論罪科
刑之判決，固非全屬無見。惟查，⑴卷內被告警訊筆錄，依諸上揭說明，並無證據能力，原審未予排除，復援為認定被告犯罪事實之所憑，自屬違背證據法則。⑵又本件並無證據足以證明被告係分別以九百元、四百元販入愷他命、ＭＤＭＡ，原審依憑無證據能力之被告警訊筆錄，認定被告以上開價格購入，致關於其販賣行為事實之認定有誤，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原審判決撤銷並予以改判。
㈡爰審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所
生危害及犯罪後猶否認犯行，難認有悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。
㈢扣案殘有少許綠色碎屑之ＭＤＭＡ一包（含塑膠袋一只，
驗餘實稱毛重０．四八二公克）及ＭＤＭＡ十顆，均為第二級毒品，且包裝袋與ＭＤＭＡ無從析離，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。另扣案之愷他命九瓶（包括在獅子王舞廳廁所內由被告所著褲子右側口袋內起出之一瓶、及被告在警局製作筆錄時，由其雙腳襪子內起出之七瓶，含塑膠瓶八個，驗餘實稱毛重合計一四．一七三公克），為被告所有，且係供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，併依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。至被告出售予乙○○之愷他命一瓶（含塑膠瓶一個，驗餘實稱毛重一．七六七公克），雖係供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，然經被告賣予乙○○，已非被告所有，自不得宣告沒收；另被告於警局製作筆錄時，在其雙腳襪子內起出愷他命七瓶外之一瓶不明藥物，業經鑑定未含有管制毒品之成分，有前述檢驗成績書在卷可憑，自不得宣告沒收，均併此敘明。㈣又被告販賣第二級毒品犯罪所得之財物五百元，及販賣第
三級毒品犯罪所得之財物三千一百元，合計三千六百元，應依同條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收，前開財物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，自無庸併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務中華民國94年10月26日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年10月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。