臺灣高等法院94年度上訴字第1721號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1721號刑事判決

裁判日期：民國94年10月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1721號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱朝象律師
張瑞釗 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2376號，中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
未扣案之改造手槍壹支，暨扣案之口徑９mm（９Ｘ１９mm）制式子彈叁顆，均沒收。
事實
一、甲○○有多項前科，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度易字第310號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以（銀元）300元折算1日確定；又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度上訴字第5752號判決撤銷第一審判決，改判有期徒刑5年3月，嗣上訴後經最高法院駁回確定。兩案嗣經裁定應執行有期徒刑5年6月確定。其後又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，並接續前案之5年6月有期徒刑執行。
以上各案，刑期起算日期為民國83年10月14日，嗣於86年5月30日假釋交付保護管束，惟其假釋於88年5月12日撤銷，並自88年5月19日起執行殘刑有期徒刑3年5月，於91年8月9日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具有殺傷力之子彈，竟於93年8月26日，因與丙○○發生糾紛而懷恨在心，憶及其姨丈 李武雄 （業於數年前逝世）生前曾告以，有一把手槍與子彈藏放於臺北縣三重市重新橋下某處，即於翌（27）日至該處取出具有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支與子彈（口徑９mm『９Ｘ１９mm』）7顆，而未經許可持有之，並於同（27）日下午9時50分許，趁丙○○、丁○○、乙○○等人前往其位於臺北縣三重市○○街○○號住處前理論時，持槍對丙○○、丁○○、乙○○等人開槍，致丁○○右踝中彈骨折，甲○○旋即逃逸（甲○○涉犯傷害部分，因業與丁○○、乙○○達成和解，經丁○○、乙○○撤回告訴，已另由檢察官另為不起訴處分確定），現場遺留制式子彈3顆（口徑９mm『９Ｘ１９mm』）、已擊發之制式彈殼4顆（口徑９mm『９Ｘ１９mm』）。嗣經警方調閱該處之里鄰監視錄影帶，及訪談丙○○、丁○○與乙○○等人後，得知甲○○犯行，甲○○乃於93年9月3日下午2時30分許，主動向臺北縣政府警察局三重分局投案。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。
㈡鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證
據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人丁○○、乙○○、丙○○、 陳正統 、 吳俊德 等人在警詢時或檢察官偵訊時所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，並對於原判決引用該等證詞之證據能力均表示沒有意見等語（見本院94年10月12日審判程序筆錄），本院審酌其等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定及說明，證人丁○○、乙○○、丙○○、陳正統、吳俊德等人之審判外陳述，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈢內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）93年10月19日刑
鑑字第0930180077號槍彈鑑定書，係該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，而該局93年10月20日刑鑑字第0930207008號函與93年12月1日刑鑑字第0930228716號函，均為該局93年10月19日刑鑑字第0930180077號槍彈鑑定書之補充說明，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠事實欄第二項所載事實，業經上訴人即被告甲○○自白不
諱。並經證人丙○○、丁○○、乙○○、陳正統、吳俊德等人在警詢或偵查中證述或結證明確，互核相符（丙○○部分見偵字卷第86至87頁、第188至189頁，丁○○部分見偵字卷第10至12頁、第57至62頁，乙○○部分見偵字卷第
13頁、第14至15頁、第57至62頁、第91至94頁，陳正統、吳俊德部分均見偵字卷第91至94頁）。
㈡丁○○於93年8月27日送臺北縣立醫院急診後，經診斷為
右踝受有槍傷而骨折等情，有臺北縣立醫院出具之驗傷診斷書附卷可稽（見偵字卷第66頁）。
㈢另警方於93年8月27日案發當天，曾至現場攝得血跡、遺
留在現場之制式子彈3顆及已擊發之制式彈殼4顆等情，亦有照片6幀在卷足憑（見偵字卷第20至22頁），並有口徑均為９mm『９Ｘ１９mm』之制式子彈3顆及已擊發之制式彈殼4顆等物，扣案足資佐證。
㈣再由翻拍自社區監視錄影帶之案發時照片14幀（見偵字卷第23至29頁），顯可見確有一群人發生糾紛。
㈤關於事實欄第二項所載槍、彈具有殺傷力之說明：
⒈被告所持有如事實欄第二項所載槍枝並未扣案，其餘於
現場所扣得之子彈3顆與已擊發彈殼4顆等物，送刑事局鑑定結果略以：「．．．⑴送鑑制式子彈三顆，認均係口徑為９mm（９Ｘ１９mm）之制式子彈，認均具殺傷力。⑵送鑑制式子彈彈殼四顆，認均係已擊發之口徑９mm（９Ｘ１９mm）制式彈殼。⑶比對結果：送鑑制式子彈彈殼四顆，經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發」等情，有該局93年10月19日刑鑑字第0930180077號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵字卷第192頁）。是扣案之制式子彈3顆確有殺傷力，即堪認定；而扣案制式彈殼4顆，既為同一槍枝所擊發，其中1發且射中丁○○右踝，致其受有槍傷而骨折，則此4顆彈殼於射擊前即均為具有殺傷力之子彈無疑；又被告持以射擊4顆子彈之手槍雖未扣案，惟既能用以擊發子彈傷人，亦顯有殺傷力。
⒉關於認定本件槍枝為改造手槍，所依據之理由：
①刑事局93年10月20日刑鑑字第0930207008號函再說明
略以：「送鑑子彈三顆，認均係口徑為９mm（９Ｘ１９mm）之制式子彈，經檢視，底火皿均無撞擊痕跡，認均未經擊發。另送鑑彈殼四顆，認均係已擊發之口徑９mm（９Ｘ１９mm）制式彈殼，經檢視結果：三顆彈殼均有變形，研判係受擠壓造成；一顆彈殼完整未變形。研判四顆彈殼均係由同一制式槍枝所擊發」（見偵字卷第203頁）。嗣該局進一步於93年12月1日以刑鑑字第0930228716號函說明略以：「送鑑制式子彈四顆，認均係已擊發之口徑９mm（９Ｘ１９mm）之制式彈殼，且底火型式均為中央底火；經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係同一槍枝所擊發。另經檢視其外觀：三顆彈殼均有變形，研判係受擠壓造成；一顆彈殼完整未變形。因彈殼壁均未發現經土改造槍枝擊發所產生之不規則膨脹，彈殼底部之撞針孔及彈底紋之型態（如照片一）亦與制式槍枝所擊發之型態（如照片二）相符，故研判均係由同一制式槍枝所擊發」（見偵字卷第312、313頁）。
是據刑事局研判，被告所持有未經扣案槍枝為制式手槍。惟按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」，有最高法院76年台上字第4986號判例可資參佐。參諸判例說明，本件手槍是否必定為制式手槍，而全無合理懷疑為可發射子彈具殺傷力改造手槍之可能性，即有先予究明之必要。
②承辦本件子彈與彈殼鑑定事宜，並製作前開刑事局刑
鑑字第0930180077號槍彈鑑定書、刑鑑字第0930207008號函與刑鑑字第0930228716號函之鑑定證人，即刑事局鑑識科人員 陳蕾伊 固到庭證稱略以:實務上改造槍枝部分大多是由玩具槍枝換裝土造金屬槍管而成，土造槍枝部分則是整支是車造的，因為是自己製造的，所以跟制式槍枝是由各國合法武器兵工廠製造的槍管品質差異極大，跟子彈的密合，土改造槍枝會有密合不良之情形，因此彈殼在擊發後，幾乎都會產生不規則膨脹。…以制式手槍的槍管去改造槍枝是有可能，但是目前我的服務單位在從事鑑定實務沒有看過。…根據我的經驗，方形的撞針孔是一種非常特殊的類特徵，目前只有三種槍枝有方形的撞針孔，第一種是ＧＬＯＣＫ出廠的制式半自動手槍，第二種是史密斯威爾森廠所出sw9f型與sw40f型的槍枝擊發的子彈彈殼，會有方形撞針孔，而本案的彈殼口徑是9mm，所以排除sw40f型的槍枝，故擊發本件扣案子彈者應係ＧＬＯＣＫ出廠的制式半自動手槍或係史密斯威爾森廠所出廠之sw9f型制式半自動手槍；上開種類的槍枝會產生方形的撞針孔紋痕，其關鍵為撞針及撞針孔之設計的形狀，改造的槍枝雖有可能設計成與制式撞針、撞針孔相同的形狀，並使其能產生方形撞針孔紋痕，但因改造槍枝之後膛壁拋光不如制式槍枝良好，通常會在彈殼底部留下其他粗糙的紋痕，亦即「工具痕跡」，而在本案中並未發現扣案之彈殼底部有出現改造槍枝的「工具痕跡」之情形；又若將改造槍枝換裝成制式的槍管、撞針、撞針孔或其附連之滑套等零組件，在機械結構上，其相容性可能會不好，撞針可能會擊偏，無法對準底火皿中央，此外槍管與滑套的結合也可能會不好，在復進功能上也可能有問題，亦即無法上膛，可能會卡住，或者是會有子彈無法退殼等各式各樣之問題，而就本件扣案已經擊發之子彈，則並未發現有撞針偏移底火皿的情形，其撞針孔均在底火皿近乎中央的位置；我並未見過或聽聞有所謂「外國非法槍枝製造廠」之製槍能力水準，可以等同於合法槍枝製造廠，且由於容許合法持有槍枝的國家取得槍枝之管道非常容易，一般而言，極少出現改造槍枝的情形等語（見原審訴字卷第104至112頁）。然鑑定證人陳蕾伊亦不諱言，「土改造槍枝會有密合不良之情形，因此彈殼在擊發後，『幾乎』都會產生不規則膨脹」、「以制式手槍的槍管去改造槍枝是『有可能』的」、「若將改造槍枝換裝成制式的槍管、撞針、撞針孔或其附連之滑套等零組件，在機械結構上，其相容性『可能』會不好，撞針『可能』會擊偏，無法對準底火皿中央，此外槍管與滑套的結合也『可能』會不好，在復進功能上也『可能』有問題，亦即無法上膛，『可能』會卡住，或者是會有子彈無法退殼等各式各樣之問題」，其就此類問題，既僅能答以「幾乎」、「有可能」、「可能」，自不能排除⑴土改造手槍彈殼擊發後，未必產生不規則膨脹，⑵以制式手槍的槍管去改造槍枝為有可能，⑶將改造槍枝換裝成制式的槍管、撞針、撞針孔或其附連之滑套等零組件，在機械結構上，其相容性可能「不會」不好，撞針可能「不會」擊偏而無法對準底火皿中央，此外槍管與滑套的結合也可能「不會」不好，在復進功能上也可能「沒有」問題，亦即「不會」無法上膛，可能「不會」卡住等情形。陳蕾伊更進一步說明槍枝上半部利用制式滑套、槍管、撞針、下半部是以玩具手槍握柄組合而成，則該槍枝應認為是改造手槍，用以擊發的彈殼不會有不規則的膨脹的情形（見同卷第107至108頁），是依陳蕾伊之證言，扣案四顆彈殼仍非無可能係由同一把改造手槍擊發之可能，且槍枝上半部利用制式滑套、槍管、撞針、下半部以玩具手槍握柄組合而成之改造手槍，縱然出現機率不高，然亦不能全然排除，制式手槍握柄損壞而以玩具手槍握柄瓜代之情形。雖證人陳蕾伊稱其於3年左右之鑑定經驗未曾見過此種情形，惟其鑑定經驗尚無法窮盡各種可能情形，自不能據其經驗即謂無此可能性。是本件即無從有確切之心證，認定被告係持有制式槍枝，而本件既有合理懷疑係改造手槍，依罪疑唯輕之法理，即應認定被告僅係持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍。
㈥綜上各情，足徵被告確持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，射傷丁○○等情，堪以認定。
三、論罪的理由：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於94年1
月26日修正公布，並於94年1月28日施行，持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之行為，依修正後之規定，係依第8條第4項論處，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，較諸已刪除之修正前同條例第11條第4項之法定刑為重，依刑法第2條第1項比較新舊法，自以修正前同條例第11條第4項規定對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及現行同條例第12條第4項之持有具殺傷力之子彈罪。被告一行為持有7顆子彈，僅侵害一個社會法益，應僅論以一個持有具殺傷力子彈罪。檢察官認被告持有手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈢被告有事實欄第一項所載之前科及刑之執行，有刑案資料
查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣被告一行為持有槍、彈，而觸犯數罪名，為想像競合犯，
應依刑法第55條前段之規定，從較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之持有手槍罪處斷。
四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈被告係持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，已如前述，原審誤認係持有制式手槍，其認定事實即有錯誤。
⒉檢察官以被告任意上訴，係浪費司法資源為由，提起上
訴，因上訴為被告之權利，不能以被告上訴，即謂其惡性重大，檢察官之上訴，核無理由。
⒊被告提起上訴，指摘原判決誤認其持有制式手槍，論罪法條錯誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡自為判決的理由：
⒈爰審酌被告持有之改造手槍，其精密程度己接近制式手
槍，且被告未將之繳出，使該槍仍有遭人持以行兇而危害社會之可能，並審酌被告素行、為傷人而持槍之犯罪動機、犯罪後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣10萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
⒉如事實欄第二項所載之改造手槍，及扣案之制式子彈3
顆，均為違禁物，手槍部分雖未扣案，然無證據可證明已滅失，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒊按「物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。卷查本件
扣案射擊後遺留現場之彈頭七顆、彈殼十八顆，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物，原判決竟併予宣告沒收，適用法則，自有不當」，有最高法院85年度台上字第2503號判決可資參考。是本件扣案彈殼4顆，即非違禁物，亦非供犯罪所用之物，自不得諭知沒收。
五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行同條例第12條第4項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第2條。
㈤現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年10月26日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。