臺灣高等法院臺中分院94年度重上更(三)字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(三)字第56號刑事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(三)字第56號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告己○○選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1021號，中華民國92年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第12207、12210號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、己○○共同販賣第一級毒品，丙○○累犯，處有期徒刑玖年，褫奪公權䦉年；己○○處有期徒刑捌年，褫奪公權䦉年。
扣案之第一級毒品海洛因䦉包（合計淨重叁佰伍拾壹點捌叁公克，包裝重陸點玖叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、賭博、違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國八十六年間所犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年七月十三日易科罰金執行完畢，己○○亦有違反麻醉藥品管理條例、賭博、違反毒品危害防制條例等前科（尚不構成累犯），其二人與丁○○（另因九十二年度上訴字第一九六八號案件經本院判處共同販賣第一級毒品，處有期徒刑八年，褫奪公權四年確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，因有綽號「 阿昌 」之男子（真實姓名年籍不詳）向丁○○表示，欲購買海洛因，丁○○遂於九十一年六月間，與己○○、丙○○二人共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，每人各出資新臺幣（以下同）二十萬元合資販入海洛因，以備出售給綽號「阿昌」之男子牟利，一方面由丁○○與「阿昌」洽談買賣第一級毒品海洛因之時間、地點、價格等細節，另方面丁○○、丙○○並分別將其各人應出資之二十萬元，在臺中市○○路○段○○○號5樓之6己○○住處交給己○○後，推由己○○於91年6月20日晚上7時許，在臺南縣新營市某處，向綽號「 董仔 」之人，購買海洛因三大包（合計毛重三六四點三五公克）後，於同日晚上十時許，聯絡丙○○到臺中市朝馬車站，在車上將購得之海洛因交給丙○○，由丙○○帶到新竹縣與丁○○會合，欲交付給買主「阿昌」。丙○○遂於同日晚間十一時許，偕同不知情之女友戊○○（業經檢察官為不起訴處分確定）攜帶以報紙包裝之前開海洛因，在臺中市○○○路高速公路交流道旁，搭乘遊覽車前往新竹縣，並在新竹縣湖口交流道下車與丁○○會合。丁○○則自新竹縣搭乘由其知情之同居男友 郭錦泳 （所涉幫助販賣第一級毒品罪，業經臺灣高等法院以93年度上訴字第3148號判處有期徒刑四年確定，現正執行中）所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往湖口交流道等候，待丙○○與戊○○抵達，上車後，郭錦泳即依丁○○之指示，駕車前往新竹縣○○鄉○○路○○○號之「春城汽車旅館」，丁○○並在車上，自丙○○帶來之三包海洛因中分裝一小包海洛因（毛重4.44公克）充作樣品，抵達「春城汽車旅館」後，丁○○即攜帶前開一小包海洛因與丙○○一同下車，進入該汽車旅館欲與買主「阿昌」會合。旋於91年6月21日1時許，為據報在場埋伏之員警查獲，並扣得丁○○持有之前述海洛因樣品一小包（毛重4.44公克），又在該汽車旅館附近之新竹縣○○鄉○○路7之3號前，查獲停車在該處等候之郭錦泳與戊○○，並在車上扣得海洛因三大包（毛重共359.91公克）；扣案之海洛因，嗣經臺北市政府警察局分別以①、91年6月21日北市警刑移4字第09137418100號函送法務部調查局驗得「海洛因一袋：淨重161.31公克（包裝重2.44公克）、純度41.11％，純質淨重66.31公克。」、「海洛因一袋：淨重41.68公克（包裝重2.12公克）、純度82.44％，純質淨重34.36公克。」②91年6月21日北市警刑移4字第09137419000號函送法務部調查局驗得「海洛因一袋：淨重148.84公克（包裝重2.37公克），純度42.11％，純質淨重62.68公克。嗣又經丙○○帶同警方於91年6月21日上午9時30分許，在臺中市○○路○段○○○號5樓之6己○○住處查獲己○○。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告己○○，固坦承有與丙○○、丁○○一起購買海洛因之事實，然矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時毒品不好買，伊自己要用都沒辦法買到毒品，不可能再將毒品拿去賣，且伊因另案通緝中，一次買較大量，可以減少被查獲之風險，所以伊就與丙○○、丁○○一起湊到六十萬元，伊透過一個女子向綽號「董仔」買的毒品，買了九兩，大概裝二、三包，拿到毒品，伊就直接開車從臺南回臺中，途中伊接到丁○○的電話，她問伊，是否已買到毒品，她說沒空到臺中分毒品，是否伊可以幫她送過去，伊說沒空去，並要她自己過來拿毒品，順便試毒品，如果不好的話，隔天前可以去換，她對伊說，丙○○是否有空，伊要她自己跟丙○○聯絡，後來丙○○對伊說，他要幫丁○○送過去，伊怕先分了會造成不公平，所以伊開車到員林接丙○○及戊○○，由他們送毒品去給丁○○，伊送他們到朝馬車站後，伊就自己回臺中的家休息，後來的情形，伊不知道，本來伊以為他們會到丁○○的家分毒品，丁○○沒有提到有人要買毒品，她只告訴伊，她要買，海洛因是買來要自己吸用 云云 。上訴人即被告丙○○於本院準備程序及審理中均未到庭，據其於本院前審審理中所供，亦坦承與己○○、丁○○一起購買毒品之事實，但矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：毒品是伊與丁○○及己○○每人各出二十萬元，由己○○去買的，本來要丁○○到彰化來分毒品，她說沒空，她打電話給伊，叫伊將毒品送到新竹去分，伊將所有的毒品帶到新竹，打算要與丁○○分成三等份，順便要她試一試毒品的成份。伊是與戊○○一起去新竹，但她不知道伊帶的是毒品，伊只告訴她說，要去新竹玩，我們到了新豐交流道（按應係湖口交流道），丁○○跟他男朋友郭錦泳一起過來接我們，伊本來以為她（指丁○○）是要開車載伊到她家去，沒想到她是載我們到一家汽車旅館去，伊以為她是要開房間給伊休息，沒想到到了那邊警察就來了，我們被抓的時候，身上沒有帶毒品，被搜身時也沒有搜到毒品，後來作完筆錄後，丁○○不知從何處拿一包毒品給警察，毒品是我們買來吸食云云。惟查：
㈠、被告己○○於警訊時供稱：伊只認識丙○○，不認識丁○○，否認有指示丙○○攜帶扣案海洛因交給丁○○，可能是丙○○最近與 伊有 小衝突，並稱，伊與丙○○原本共同購買海洛因，伊的部分已拿回來，可能是他的部分拿去賣，伊是向新營市一名叫「董吔」的男子購買海洛因的，伊只分得70公克，其他是丙○○拿去等情（見91年度偵字第12210號偵查卷第44頁）；嗣於偵查中，先否認認識丁○○，嗣又改稱認識丁○○，但不知道她的名字，見過丁○○二次面，及有與丁○○、丙○○共同出資購買扣案毒品吸食，扣案毒品係伊於91年6月20日晚上7時許，在新營購買，當晚即聯絡丙○○至臺中朝馬，在車上將毒品交給丙○○，要他帶去新竹給丁○○等語（見91年度偵字第12210號偵查卷第119、153頁）；再於原審供稱：因丁○○急著要海洛因，伊沒空，才由丙○○送過去等語（見原審卷第60、83頁）。則由被告己○○之警訊內容觀之，其並未承認有販賣毒品海洛因，且否認與扣案毒品有關係，依其就訊問事項均能具體答覆之情觀之，難認有如其所稱，毒癮發作不實在之情況。參以苟如被告己○○所辯，該毒品海洛因係其與被告丙○○、共犯丁○○共同買來吸食所用，何須於警訊時特別否認認識丁○○，並特別否認扣案毒品與其有關？且苟僅單純出資合購供己施用海洛因，既於家中亦被搜出海洛因毒品，且亦承認確有購買海洛因、吸食海洛因等情（見91年度偵字第12210號偵查卷43、44頁），何須特予否認有與共犯丁○○共同購買毒品以供吸食？足見被告己○○顯於警初訊時心虛而未敢承認扣案海洛因與其有關至明。
㈡、經質之被告丙○○於警訊時供稱：「伊於91年6月21日凌晨1時許，在新竹縣○○鄉○○路○○○號春城汽車旅館，伊與丁○○一起去找朋友，是己○○叫伊送給丁○○，伊不知道是毒品，丁○○告訴伊，要拿給他朋友，伊不知道要到汽車賓館販賣毒品」、「我們四人一起到新豐鄉春城汽車旅館內及隔壁忠孝路7之3號前，要找人時就被警方查獲」等語（見91年度偵字第12210號偵查卷第59、60、62頁）；於偵查中供稱：「（問：昨天（即91年6月20日）你與丁○○至春城汽車旅館作何事？）她為我至該旅館開房間讓我休息；（問：為何在旅館查獲到海洛因？）我不知道；（問：你有無出錢去買海洛因？）查到的海洛因，我不知道是不是我們出錢買來的毒品，我與丁○○及己○○各出錢二十萬元共六十萬元，買海洛因來供自己吸食；（問：為何丁○○說是一個阿昌之人向你們買的？）我不知道；（問：既然沒有要賣毒品，為何要將毒品帶到新竹？）公家買的毒品，我要拿過去給丁○○看品質好不好，否則可以退貨」、「（問：你與戊○○去新竹作何事？）我與己○○、丁○○合買海洛因，我帶去新竹給丁○○，看貨色可不可以，如果可以，當場就要分掉。我們每人出資二十萬元，由己○○收錢：：：至於丁○○的二十萬元是何時交給何人，我不知道，我沒有收到她的二十萬元；（問：去汽車旅館作何事？）我不知道，是丁○○叫我與她一起去汽車旅館」等語（見91年度偵字第12207號卷第115、116、138、139頁筆錄）；於原審法院訊問時供稱：「（問：春城汽車旅館之三０五號房，於當時是否有人登記住宿或休息？）當天我以為丁○○要去她家，後來她把我載到汽車旅館門口，要我和她一起下去的，我本來以為要開房間休息，我們一進入汽車旅館就為警查獲，當時我也不知她要做什麼；（問：你是否問丁○○去旅館做何事？）她說要試毒品；（問：何謂試毒品？）因為我們一起買的海洛因，丁○○說要試試看，如果試的不好的話，要退回被告己○○接洽的那個人；（問：丁○○何時拿錢給誰？）案發前6月17、8日，她到臺中先找我，我再帶去被告己○○住處，說要一起買海洛因，她就拿出二十萬元放在桌上，當時被告己○○在住處，我們談好後，我們就一起吸毒品，各人吸各人的；（問：為何你當天願意和丁○○去汽車旅館？）她說沒有空來拿毒品，叫我幫她拿過去，所以我就拿去給她，我事先並不知她要去汽車旅館，也不知她為何要去汽車旅館；（問：你當時要拿去哪裡給丁○○？）我有說要在新豐交流道（按應係口湖交流道）下車拿給她，她就在交流道等我，我們約在交流道要分我們買來的海洛因，到那邊時，我們還沒有分，我以為會去她家分海洛因，後來沒有分，她就帶我去汽車旅館，我一上丁○○車後，共拿了三包海洛因給她，即查扣之毒品」等語（見原審卷92年5月5日訊問筆錄）。則由被告丙○○於警訊時，就訊問事項均能具體答覆，且否認知悉攜帶之物品係海洛因，苟如被告所辯，確僅係與被告己○○、共犯丁○○一同購買海洛因吸食，何致須特別於警訊中否認知悉被告己○○要其送給丁○○之物係毒品？顯見被告丙○○於警訊時，係因心虛而始為上揭陳述。再由被告丙○○對於前去春城汽車旅館之目的，或供稱係丁○○為讓伊休息，嗣改稱係丁○○要試毒品，或訛稱不知情云云，所述明顯不一，亦與共犯丁○○於偵查中所述：帶丙○○至春城旅館是要看毒品（旅館看毒品）等語，及證人戊○○於原審法院證述：丁○○並沒有說要去旅館開房間給伊等住，伊等當晚亦未打算投宿汽車旅館等語均不合（詳後述）。苟被告丙○○出資合購海洛因後僅單純㩦帶前往給共犯丁○○查看，何以先後供述不一？
㈢、證人即共犯丁○○於警訊時供稱：「我與綽號『阿昌』約在『春城汽車賓館』（新竹縣新豐鄉）見面要交易海洛因，我在櫃台問服務生『阿昌』住何間房間，走進走道時就被警方當場逮捕：：：」、「我有帶一小塊海洛因要給綽號『阿昌』看，但還沒見面就被警方中途查獲，該樣品海洛因我已主動交給警察，『阿昌』真實姓名我不知道，我也不知道他的電話，是他從朋友處得知我電話而主動打給我，問我有無海洛因，說要一塊（375公克），我說問朋友，在晚上（20日）11時會來，我再告訴你，約12點許，我即帶朋友及樣品欲給『阿昌』時被查獲。」、「我朋友叫丙○○，今天 阿原 （即丙○○）帶多少海洛因來，我還沒有看到，我是先和阿原拿樣品要給『阿昌』看之時就被查獲。」、「我只去過己○○家兩次，我是去洽談是否販賣海洛因之事，去臺中市○○路所租賃的房屋」、「昨天晚上被查獲的海洛因，就是向己○○購得要賣予綽號『阿昌』（春城汽車旅館），我先拿樣品要給『阿昌』看，即被警方查獲」等語（見91年度偵字第12210號偵查卷第52頁反面、53頁、54頁反面、55頁）。而證人郭錦泳於偵查中證稱：「伊載他們去春城汽車旅館，在車上丙○○就打開他帶來的用報紙包的海洛因，拿了一小包給丁○○，丙○○有向她說，那是四號（海洛因）的，伊有看到」、「去春城汽車旅館，丁○○向伊說，要到春城汽車旅館找朋友」。又證人戊○○於原審證稱：「到了春城汽車旅館之後，丁○○拿著海洛因一包下車，她說有人在那裡等，叫丙○○陪她一起進去，叫我們及司機郭錦泳與我在那邊等一下：：：」。雖丁○○於本院審理中到庭結證稱：警訊時筆錄因沒有據實記載，故曾拒絕簽名，製作筆錄過程，警方很兇，且其毒癮發作，因此後來才簽名；製作筆錄過程，並沒有全程錄音，如果有相關的問題，就按下去錄音云云。但經本院當庭勘驗丁○○警訊時錄音帶，警訊過程中雖曾有數次間斷無錄音內容，或精問簡答，或勸誘據實回簽等情形；然錄音內容與筆錄記載，大意均屬相符，並無顯然違反丁○○語意之情形。且依錄音內容所示，丁○○曾數度推諉其非毒品交易之當事人，後又供承攜帶樣品準備進入春城汽車旅館，交付「阿昌」，並極力為其男友郭錦泳脫卸可能罪責，深恐其他被告筆錄有對其不利之記載，而要求觀看其他嫌疑之筆錄，又就毒品之來源，亦在警方告以被告二人並不在場，不用怕之後，始供稱係由被告丙○○之大哥「煥松（台語與 煥雄 同音）」處取得，嗣其又詢問警方，就其所供述之筆錄，是否會被被告等看到，經警告知看不到後，始繼續回答等情。其間固有緊追問題之情形，但均無以強暴、脅迫、利誘，或以其他不正方法取供之情事，此有勘驗筆錄及錄音譯文在本院可參。該證人事後質疑係遭警方非法取供，並無足採。由此亦足證共同丁○○在警訊中所供，欲販賣海洛因給「阿昌」者，於拿海洛因樣品欲給「阿昌」看時被警查獲等情，確為真實，是丁○○在警訊中所供，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力，得為證據。至丁○○於偵查中改供證：「（『阿昌』之男子是否打電話給妳？）不是，他打電話給我，問我有沒有海洛因，我說我已經沒有吸食毒品了，但我幫他問問看，之後我即問己○○是否有毒品，己○○說現在外面東西很貴，但他現沒有足夠的錢，現在也不好調貨，他便提議公家出錢，由我及己○○及丙○○各自出錢先買毒品，三個人各出二十萬元，由己○○出去買毒品，我已很久沒有接觸毒品，但己○○還有在接觸毒品，所以找他出面買毒品，之後己○○有買到毒品，己○○買到毒品後，叫丙○○自臺中帶毒品海洛因送到新竹的竹北交流道，（按應係湖口交流道）主要是要讓我看到他，確實有買到毒品，我即帶丙○○到春城旅館看毒品，我還沒有看到毒品，即被警察查獲」、「（問：為何在警察局說，妳是要拿毒品樣品給『阿昌』看？）『阿昌』之前一直打電話給我，問我有沒有毒品，我們三個人共同出錢買毒品，是要提供給丙○○及己○○吸食，我自己也有想要吸食」云云（見91年度偵字第12210號偵查卷第113、114頁）；嗣於原審法院92年5月5日訊問時證述：「（問：在春城汽車旅館之目的為何？）當時我和被告丙○○去那裡休息開房間，到櫃檯就被抓，當時尚未登記」、「是否有『阿昌』這個人？）查獲時我根本沒有說『阿昌』這個人」云云（見原審卷第80、81頁）；於本院前審時證稱：警訊筆錄不實在，沒有見過「阿昌」其人，伊與丙○○、己○○是買來一起吸用，一起買比較便宜云云（見本院上訴審卷第207、208頁）；再於更一審審理時證述：丙○○上來，是因為我們買的毒品要大家分，因家中有小孩不方便試驗毒品，所以約在春城旅館試用毒品，伊不認識「阿昌」云云（見更㈠審93年6月14日審判筆錄）。查證人丁○○於偵查中所述與丙○○、己○○共同販入毒品，帶至「春城汽車旅館」與確有「阿昌」其人等情，與其於警詢所供情節完全一致，顯難認警訊筆錄有何不實在之處。且核與被告丙○○及證人郭錦泳、戊○○等人於警訊之證述大致一致。另丁○○於警訊即供稱：「（問：你何時吸食海洛因？用何方式吸食？最後一次吸食於何時？）約兩年前，我是將海洛因放入煙支內吸食，最後一次是被警查獲後去勒戒八個月後，就沒有再吸食」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第12207號偵查卷第38頁反面）；於偵查中供稱：「（問：保護管束期間之後，有無吸毒？）沒有」、「『阿昌』是在一、二個月前打電話給我，我說我沒有吸」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九91年度偵字第12207號偵查卷第114、130頁），從而證人丁○○嗣後證稱：三大包海洛因係其與丙○○、己○○三個人買來要吃的，並無販賣云云，即非可採。
㈣、再查證人戊○○即被告丙○○之友人於偵查中證述：「丙○○只說要去新竹玩，我們搭巴士去，我不知道去那邊做什麼，到了現場，丙○○與一個女孩子丁○○一起下車，該女生對另一個男生說，叫我們到附近去等一下，我就被該男子載到旁邊等，該男子即是該女生丁○○的男朋友郭錦泳，我不認識該男子、「（問：丁○○是否要為你們訂房間睡覺？）應該不是要為我們訂房間睡覺」等語（見91年度偵字第12210號偵查卷第117頁）；嗣於原審法院92年5月29九日訊問時證稱：「（問：你與丙○○、己○○是何關係？）我和丙○○是一般朋友，我不認識己○○」、「（問：與丙○○一起去新竹作何事？）他說要一起去找朋友」、「（問：找那位朋友？）他沒有說」、「（問：為何找你一起去？）他說要帶我一起去玩」、「（問：後來去汽車旅館作何事？）被告與丁○○抵達時一起下車，我有與丁○○同車。我不知道他們要做什麼」、「（問：他們如何下車？）到了之後，丁○○拿著海洛因一小包下車，她說有人在那裡等，叫丙○○陪她一起進去，叫我們即司機郭錦泳與我在那邊等一下，司機就開車到一旁等候，郭錦泳我不認識」、「（問：丁○○在車上有無談到到新竹作何事？）沒有」、「（問：有無說要去玩？）沒有」、「（問：丁○○有無說要與丙○○進去旅館開房間？）沒有」、「（問：你們當晚有無打算要投宿汽車旅館？）沒有」、「（問：丁○○有無幫你們訂房間？）沒有」等語（參原審卷第110至112頁）。證人戊○○嗣於本院前審時證述：91年6月21日當天在警局所製作筆錄不實在，伊在車上有聽到己○○告訴丙○○，將東西帶給丁○○，三個人分一分，如果不喜歡再帶回來，在新竹的時候，伊搭上郭錦泳的車子，在車上，丁○○和丙○○並沒有講什麼，伊不了解他們下車做什麼，伊在偵查中應該沒有講不知道丁○○去那裡（旅館）做什麼，但應該不是為了伊等訂房間睡覺云云；另於本院94年6月16日審理時，亦結證大致同在本院前審證述內容，經核與其在原審及之前所述不合，且徵之戊○○當時係被告丙○○之女友，突然於深夜與丙○○前往新竹，卻由丙○○單獨與丁○○前往汽車旅館洽談訂房，而獨留與其不相識之丁○○男友郭錦泳在車等候，若謂被告丙○○與丁○○間，僅單純相約前往汽車旅館察看毒品，其孰能信？足見戊○○事後於本院前後審所證，顯係迴護被告等之詞，不足採信。
㈤、至證人即共犯丁○○之友郭錦泳於偵查時證稱：「丁○○與丙○○對春城汽車旅館不熟，伊帶他們過去，伊只知道他們要拿東西給人家，丙○○與其女朋友到新竹前，伊不知道他們來新竹作什麼，丙○○到了新竹，伊接到了以後，丙○○在伊車內，有打開海洛因出來給丁○○看，他們說要至春城汽車旅館三○五室找一個朋友，他們沒有說要賣毒品，因與伊無關，所以伊不願意進去該汽車旅館，毒品好像是丙○○及丁○○及臺中的己○○一起出錢買的，伊不知道他們各自出了多少錢買毒品」、「伊載他們去春城汽車旅館，在車上丙○○就打開他帶來的用報紙包的海洛因，拿了一小包給丁○○，丙○○有向她說那是四號（海洛因）的，伊有看到」、「他們上車後，丁○○向伊說，要到春城汽車旅館找朋友，警訊所言實在」等語（見91年度偵字第12210號偵查卷第118、142頁）；嗣於原審訊問時證述：「（問：何人說要去汽車旅館？）是丁○○說要載他們去」、「（問：去汽車旅館作何事？）讓他們住宿」、「（問：之前偵訊時你說他們是要去找一個朋友？）我忘記了」等語（見原審卷第154頁）；於本院前審訊問時證稱：6月21日凌晨0時20分的時候，在新竹新豐交流道（按應係湖口交流道）接丙○○和戊○○，我們接到丙○○的時候，丙○○帶他女友一起上車坐在後座，丙○○打開一包海洛因拿給丁○○看，伊就帶他們去春城汽車旅館，因為丁○○是臺中人，要去春城汽車旅館是伊提議的，要帶丙○○和戊○○二人去住宿，丁○○和丙○○、己○○三人各出資二十萬元共同買毒品，伊是在事發的時候才知道，91年6月21日，在臺北市刑大所作的筆錄，其中丁○○和丙○○帶海洛因到汽車旅館這點不實在，不是伊講的，伊在警訊中並未言及，丁○○到春城汽車旅館是要去305號房找她的朋友云云（見本院更㈠審卷第170至173頁），除與其警訊供述不符外，復核與共犯丁○○及另證人戊○○前揭證述亦均不相符，且苟被告丙○○與戊○○係準備投宿汽車旅館，焉有獨留戊○○在車上等候，而僅由丙○○與丁○○前往洽訂房間之理？足見郭錦泳事後所證，亦係迴護被告等之詞，不足採信。
㈥、再者，被告丙○○自警詢起，始終否認在被告身上查獲之海洛因一小包是其交付，而經本院更㈠審調閱共犯丁○○於其所涉犯91年度重訴字第1952號案件查明，共犯丁○○經原審法院於91年8月21日、92年7月1日訊問時原均辯稱：其身上之海洛因一小包是丙○○所交付，交付時是裝在七星牌香煙盒內，然嗣經原審於92年7月1日訊問時，提示丙○○於本院91年12月12日之訊問筆錄後，共犯丁○○又改稱：「那天很緊張，郭錦泳不知道我買海洛因的事情，我是臨時帶丙○○去汽車旅館，是因為我不敢讓郭錦泳知道，我和丙○○下車要去開房間，要看海洛因，在我身上查扣的海洛因是從他帶來的海洛因分裝的。」、「（問：何處分裝海洛因的？）我沒有分裝，一直都在車上，我不知道有沒有分裝好的。小包的海洛因是我要帶進去吃吃看。我拿出來的時候就是一塊，沒有放在香菸盒，直接放在口袋。」等語（詳見該案原審卷第二宗第41頁），其前後供述反覆，並無足採，且依其92年7月1日所言，其既不願讓另案被告郭錦泳得知其購買海洛因一事，則自用小客車之空間狹小，其在車上拿出一小塊海洛因，且未經包裝，又豈有隱瞞郭錦泳之可能？且另案被告郭錦泳於91年7月22日偵訊時已供稱：「丙○○拿海洛因給丁○○時，丁○○說怎麼都是細粉狀，：：：」等語，經核與共犯丁○○辯稱，其拿出來之海洛因是一小塊等情顯不相符，足認共犯丁○○所辯不實，且亦足證郭錦泳就車上有海洛因一事係屬知情，故丁○○所稱：因其不願讓郭錦泳得知購買海洛因一事，而與丙○○到汽車旅館試用云云，顯與事實不符，殊非可採。
㈦、本件被告二人雖均辯稱，海洛因是買來供自己吸食云云，然查：本件共犯丁○○為警查獲時，經警在其身上扣得海洛因一小包（毛重4.44公克），又在另案被告郭錦泳所駕車上查扣海洛因三大包（合計毛重為359.91公克），前開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確均含第一級第六項毒品海洛因成分，且其重量及純度分別為：「①海洛因一袋：淨重161.31公克（包裝重2.44公克）、純度41.11％，純質淨重66.31公克。②、海洛因一袋：淨重41.68公克（包裝重2.12公克）、純度82.44％，純質淨重34.36公克。③、海洛因一袋：淨重148.84公克（包裝重2.37公克）、純度42.11％，純質淨重62.68公克。」，此有法務部調查局91年8月19日調科壹字第120011792、000000000、000000000號鑑驗通知書影本各一份在卷可稽（見91年度偵字第12210號卷第166頁至第168頁）。且如前述理由欄一㈢所述，共犯丁○○一再稱，其並未施用海洛因，則丁○○購買海洛因顯非供自己吸食至明，且被告丙○○、己○○二人與丁○○既共同出資透過被告己○○購得海洛因之後，苟被告己○○確欲供自行施用，被告己○○顯應預先保留自己之一份，斷無將全數毒品再交由被告丙○○交付予丁○○，再由丁○○平分後由被告丙○○再攜回被告己○○之一份交付被告己○○之理。雖被告己○○辯稱：係讓丁○○試驗毒品成份云云；惟據證人戊○○、郭錦泳、丁○○上開證述，參酌被告等如欲觀看購買、均分購買之扣案毒品海洛因，何以由被告丙○○㩦至新竹，再到春城汽車旅館公眾得出入之場所，徒增被查獲之風險。況據被告己○○於原審中供承：海洛因是由伊出面，自不詳年籍姓名綽號「董仔」之人購得，一開始伊就拿到二、三包，伊試了之後，認為成分還可以，每包量不一樣，伊買一塊九台兩六十萬元等語（見原審92年5月5日及92年7月22日筆錄），及證人丁○○上開偵查中所述，被告己○○對於海洛因較有接觸，其對於海洛因之來源與品質，顯較丁○○更為熟稔，且被告己○○於購入之初即行試用購得毒品之成分，認成分尚佳，又何需將前開毒品交由被告丙○○，轉交對於海洛因之來源及品質較不熟稔之丁○○？又二十萬元可購得之數量非屬少數，以被告丙○○及丁○○均曾有施用毒品海洛因之經驗，應可知之甚詳，被告丙○○應可先行自被告己○○處行取得三分之二之海洛因，並無需大費周章，將全部毒品攜至丁○○處平分，再帶回三分之一交付被告己○○之理。另被告丙○○、己○○與丁○○三人共同出資透過被告己○○購得海洛因之後，苟確約定由三人平分，則查獲當時，豈有未被查獲平分工具之理，況何以丁○○擅自取出一小部分海洛因至春城旅館與「阿昌」會合亦無從加以解釋。另依被告丙○○、己○○固坦承確有施用毒品海洛因，惟本件被告丙○○、己○○及共犯丁○○共同出資販入之海洛因，係供販賣之用，業經詳述如前，並無從以被告丙○○、己○○二人有施用海洛因即為有利於被告丙○○、己○○未與丁○○共同販賣海洛因之認定，附予敘明。
㈧、末查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，刑責甚重，歷來販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重刑，幾乎皆極力否認有販賣毒品之犯行，然販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦處以重刑之危險，而無端平價供應他人。本件查扣之海洛因為數甚多，且被告己○○先行花費時間及精神在臺南縣新營市某處，向綽號「董仔」之人購買，再於同日晚上10時許，聯絡被告丙○○到臺中市朝馬車站，在車上將購得之海洛因交給被告丙○○，由被告丙○○帶到新竹縣與丁○○會合，其間花費的車資、聯絡費用在在顯示係需圖得利潤始能支付上開開銷。況倘被告丙○○、己○○無利可圖，焉有不計風險，由被告己○○自行前往購買海洛因，再被告丙○○及共犯丁○○自行攜帶上述海洛因至汽車旅館，欲交易買賣之可能，基上說明，堪認本件被告在主觀上應有販賣扣案之毒品藉以營利之意圖無疑。本件事證已甚為明確，被告二人與丁○○意圖營利販入海洛因之犯行，堪以認定。
㈨、至辯護意旨雖認本件並未查得「阿昌」其人，並無從認定被告有販賣毒品海洛因，另請求前審再傳喚證人 黃國穎 即當時至現場查獲之警員以了解查獲「阿昌」之情形。該證人經前審傳訊雖未到庭，然以本件雖未查得「阿昌」其人，惟就前述理由欄所述可知，共犯丁○○確已明指稱共同出資購海洛因係為販賣給「阿昌」，又被告等二人與丁○○確有販入海洛因之行為，應足認定，且所謂「阿昌」之人，並非僅共犯丁○○提及，被告丙○○亦曾供稱丁○○向我說要到春城汽車旅館找朋友，均足以證明被告二人與丁○○確有販入海洛因，亦有持往春城汽車旅館交付之行為，並無從謂無查得「阿昌」其人，即否定本件被告販賣海洛因，或被告等係因警方陷害教唆而產生販毒意圖。從而本院認被告二人與丁○○販入毒品海洛因係供販賣予「阿昌」一節，事證已甚明確，顯無再予傳訊證人之必要，附予敘明。
二、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，最高法院91年度台上字第6084號判決可資參照。本件被告丙○○、己○○以營利為目的，與另案被告丁○○合資販入扣案之毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，公訴意旨認係犯同條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與另案被告丁○○就上開犯行互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、賭博、違反毒品危害防制條例等前科，其中於86年間所犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定，於87年7月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份存卷可查，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定均不得加重其刑。再者，被告二人販入海洛因後尚未賣出即為警查獲，依其犯罪情節，倘科以法定刑度不免情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審法院因認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據；惟查：⑴本件被告二人與另案被告丁○○共同販入毒品海洛因之初，即供販賣「阿昌」所用，已如前述，則此已構成共同販賣第一級毒品犯行，原判決認被告二人僅涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品犯行尚有未洽；又被告丙○○係累犯，原審漏未論以累犯亦有未洽。檢察官上訴意認原審未科處販賣未遂罪，被告二人上訴意旨均否認販賣毒品，而各指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人均明知海洛因係屬戕害他人身心之毒品，竟為貪圖自身利益，鋌而走險，縱使危害他人亦在所不惜，而販賣毒品乃世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品更足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，雖被告二人犯罪後僅坦承持有毒品未能完全承認有販賣毒品之犯行，惟所幸尚未賣出即經警查獲，暨其二人之品行、智識程度、犯罪動機、目的及犯罪後之態度等一切情狀，各量如主文第二項所示之刑，且依其所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認均有褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項之規定，分別宣告褫奪公權四年。至扣案之第一級毒品海洛因四包（合計淨重351.83公克，包裝重6.93公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之帳單一紙，因查無證據足資證明係被告二人或共犯丁○○所有，供販賣海洛因所用之物，爰不併予宣告沒收；又另案被告丁○○辯稱扣案之現金三十萬元係欲繳納貸款之用，經核與另案被告郭錦泳之供述相符，且本件扣案之海洛因販入後尚未賣出，應無販賣之所得，就此亦不予宣告沒收，及不為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知，均附此敘明。
三、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國94年6月30日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
Ａ