裁判字號：最高法院94年台上字第1653號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一六五三號
上訴人甲○○
乙○○
34號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月二十四日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二○七號、第一二二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○與由原審另案判決之 張明娟 均明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，因綽號「 阿昌 」之男子向張明娟表示，欲購買海洛因，張明娟遂於民國九十一年六月間，與乙○○、甲○○二人共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，每人各出新台幣（下同）二十萬元合資販入海洛因，以出售給「阿昌」牟利，一方面由張明娟與「阿昌」洽談買賣海洛因之時間、地點、價格等細節，另方面張明娟、甲○○並分別將其各應出資之二十萬元，在台中市○○路○段○○○號五樓之六乙○○住處交給乙○○後，推由乙○○於同月二十日晚上七時許，在台南縣新營市某處，向綽號「董吔」之人購買海洛因三大包（合計毛重三六四點三五公克）後，於同晚十時許，聯絡甲○○到台中市朝馬車站，在車上將購得之海洛因交給甲○○，由甲○○帶到新竹縣與張明娟會合，欲交付給買主「阿昌」。甲○○遂於同日晚間十一時許，偕同不知情之女友 曾湲淀 攜帶以報紙包裝之前開海洛因，在台中市○○○路高速公路交流道旁，搭乘遊覽車前往新竹縣，並在新竹縣湖口交流道下車與張明娟會合。張明娟則自新竹縣搭乘由其同居男友 郭錦泳 （另由台灣宜蘭地方法院檢察署偵辦中）駕駛之二Ｍ－三九九七號自用小客車，前往湖口交流道等候，待甲○○與曾湲淀抵達，上車後，郭錦泳即依張明娟之指示，駕車前往新竹縣○○鄉○○路○○○號之「春城汽車旅館」，張明娟並在車上，自甲○○帶來之三包海洛因中分裝一小包海洛因（毛重四點四四公克）充作樣品，抵達「春城汽車旅館」後，張明娟即攜帶該小包海洛因與甲○○進入汽車旅館欲與買主「阿昌」會合，旋於翌日（二十一日）凌晨一時許，為據報在場埋伏之員警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人等固承認有與張明娟共同購買海洛因，但始終否認有販賣之事實。而原判決認上訴人等有與張明娟共同販賣海洛因之犯行，係以張明娟在警詢時之自白，為其主要論據（見原判決第九頁第二至十四行、第十頁前四行、第十一頁末二行）。張明娟嗣在偵查及審判中改稱購買海洛因係供其與上訴人等吸食之用，原判決雖以其警詢之陳述具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，而謂其嗣後之陳述為無可採納。惟依上開規定，被告以外之人在警詢中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述得為證據，須警詢中之陳述具備可信性與必要性，始得謂之。是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力等各項，為該警詢中陳述適法性與否為整體之考量外，兼須就該審判外之先前陳述內容，是否與基於發見真實之需求，具有重要關係等之判斷依據，於理由中為必要之說明。
張明娟在其被訴違反毒品危害防制條例第一審審理中，經訊以：
「對於警訊中所言有何意見？（提示並告以要旨）」時，供稱：「不實在。因為當時警察很兇，我不知道該怎麼辦，當時第一張筆錄我有拒簽，但是第二張筆錄還是叫我要簽，是他們叫我這樣講的」等語（見一審卷第一三四頁反面），似指稱其在警詢中之自白係出於非任意性，實情為何，即與判斷其在司法警察調查中之陳述是否具有特別可信情形，有無證據能力。至有關係。原審未予調查釐清，並於理由內為必要之論述，遽認張明娟在警詢中之陳述具有可信性而得為證據，已嫌速斷。再者，張明娟在警詢中之陳述縱較審判中具可信性與必要性，亦僅屬共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須以補強證據證明其在警詢中之陳述，確與事實相符，方得採為上訴人等有共同販賣海洛因之判斷基礎。原判決未說明論列張明娟在警詢中就其與上訴人等共同販賣海洛因之自白，有何補強證據以擔保其真實性，即採張明娟在警詢中之自白，資為其憑以認定上訴人等共同販賣海洛因之論證，亦有可議。㈡、審理事實之法院，對於被告聲請調查之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍被告聲請調查之證據與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對其利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○在原審具狀聲請傳喚證人張明娟、曾湲淀，以調查渠等當時如何聯絡購買毒品之先後過程，暨乙○○與甲○○之對話，上訴人等與張明娟之約定，及甲○○與張明娟見面之情形等項（見更㈡卷第六九頁）；原審判期日審判長於行言詞辯論前訊問上訴人等：「尚有證據請求調查？」時，上訴人等亦均答：「請傳訊張明娟查證是否她自行販毒」（見更㈡卷第一五三頁）。上訴人等在原審聲請調查之事項，與渠等是否基於與張明娟共同出售海洛因予「阿昌」之犯意，始由乙○○購入海洛因之事實認定及上訴人等之利益，自屬攸關，在客觀上尚難遽認已無調查之實益，亦非不易或不能調查。原審未予調查，遽以張明娟在警詢之自白及扣案之海洛因，即謂「本院認被告（上訴人）二人與張明娟販入毒品海洛因係供販賣予『阿昌』一節，事證已甚明確，顯無再予傳訊證人之必要」云云，自有調查未盡之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，並未規定毒品之包裝亦應沒收銷燬。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶、運輸之作用，自係供販賣、運輸毒品所用之物，即應依同條例第十九條諭知沒收。本件海洛因之外包裝重六點九三公克，原判決亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬，適用法則，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月一日
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