裁判字號：臺灣臺北地方法院99年簡上字第184號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度簡上字第184號上訴人即被告 張乙 翌
楊壽信 劉建宏 黃詠信 潘牧謙 李玟萱 孫翊閔 王美惠 陳君卉 共同選任辯護人 黃建霖 律師
劉衡慶 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院99年度簡字第96號中華民國99年4月19日第一審刑事簡易判決（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第28333號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
李玟萱、孫翊閔、王美惠均緩刑貳年，李玟萱、孫翊閔並各應向公庫支付新臺幣叁萬元，王美惠並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、 張乙翌 係址設臺北市○○區○○街○○○號4樓「喜樂發股份有限公司」（下稱喜樂發公司）之登記暨實際負責人，其明知該公司未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，亦不得提供公眾得出入之場所聚眾賭博牟利並與之賭博財物之行為，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及意圖營利提供賭博場所聚眾賭博並與之賭博之犯意，自民國98年8月2日起，意圖營利，以其上開公眾得出入之「喜樂發公司」供作賭博場所，未經辦理電子遊戲場業之營業級別證，即擺設7PK機臺共32臺，供任何欲加入該公司成為會員之特定多數人隨意進出把玩，並以上開機臺作為賭具，而聚眾賭博、經營電子遊戲場業。又張乙翌為經營前揭賭博性之電子遊戲場業，乃僱用亦明知「喜樂發公司」未依前開規定領有電子遊戲場業營業級別證，且係以機台與賭客對賭及提供賭博場所聚眾賭博營利，而有犯意聯絡之楊壽信（於98年8月2日起任職）、劉建宏（於98年10月初起任職）、黃詠信（於98年8月2日起任職）、潘牧謙（於98年10月中起任職）、李玟萱（98年11月中起任職）、孫翊閔（於98年11月1日起任職）、王美惠（於98年10月初起任職）、陳君卉（於98年8月中起任職）等人，分別由楊壽信擔任現場負責人，負責以遙控器切換機臺畫面及機臺開分之管理；劉建宏擔任業務部門幹部，負責以電話招攬邀約客人之業務；黃詠信擔任公關部助理，負責招呼客人；潘牧謙擔任櫃檯乙職，負責確認會員身分、過濾進出客人及計算積分卡；李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉則分別擔任開分員，負責開分、洗分及記卡等工作；其賭博方式為：以1比1之比例（即新臺幣〈下同〉1000元可開分1000分）開分，開分後供客人把玩，由賭客與上開機臺對賭，每次最低下注金額為30元，最高下注金額為120元，若畫面出現俗稱同花順、鐵支、葫蘆、順子、三條、對子等牌，則可獲得不同積分，若未出現上開牌所下注之賭金則遭機臺沒收，待把玩結束後，把玩後所得或所剩之分數，由李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉等負責確認分數亦即洗分，並將確認後之分數記入積分卡上，再由客人持積分卡至櫃檯向潘牧謙兌換現金。嗣於98年12月1日19時30分許，適有賭客 李根木 、 許坤彬 、 唐丕宇 、 南亞人 、 林志茂 、 劉鼎威 等人（已另行審結）在上址以7PK機臺賭博財物時，為警持搜索票在該處查獲，並分別扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查逕以聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張乙翌對於伊係「喜樂發公司」之負責人，聘僱其餘被告擔任前述職務，並在公眾得出入之場所放置遊戲機台與不特定之客人對賭，且該店並未依電子遊戲場業管理條例之規定申請營業級別證等事實固不爭執，被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉則供承有於前揭時、地分別擔任「喜樂發公司」之前述職務，並從事上開工作內容，惟均矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，均辯稱：主觀尚沒有營利之意圖，應不構成刑法第268條之罪云云；被告張乙翌復辯稱：伊並沒有與賭客對賭，係機台與賭客對賭，且「喜樂發公司」於98年8月2日開始營運時，係經營電玩機台買賣，是生意不好後，才才於同年11月間起變相為本案之營業行為云云。被告被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉復辯稱：並不知悉公司未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證，誤以為公司牆上有營利事業登記證即可以營業，不知有違反電子遊戲場業管理條例云云。辯護人之辯護意旨稱：刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。本件被告等係放置遊戲機台供賭客遊玩，雖有開分、洗分並兌換現金，但並沒有抽頭、收取租金或計時收費，應僅構成刑法第266條之罪，原審併論以第268條之罪，有違背法令。又除負責人被告張乙翌外，其餘被告並不知悉公司未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證，並誤以為公司牆上有營利事業登記證即可以營業，主觀上應無違反電子遊戲場業管理條例之犯意，此外，原審量刑亦未考量各被告任職時間長短等語。
二、經查：
（一）前揭事實，業據被告張乙翌、楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉分別於警詢、偵訊中供承不諱（見偵卷一第20至76頁、偵卷二第4至5頁、第7至8頁、第10至20頁、第22至25頁），核與證人即賭客李根木、許坤彬、唐丕宇、南亞人、林志茂、劉鼎威於警詢中證述相符（見偵卷一第77至129頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、扣案電玩之IC板現場照片共32張、臺北市政府98年7月6日府產業商字第9886381000號函、喜樂發有限公司設立登記表、寄發簡訊予會員之電腦畫面列印4張附卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐。
（二）被告等人及其辯護人主張：被告等人並沒有抽頭、收取場地費、租金等，故沒有營利之意圖，且電玩機台IC板設計預留獲利之空間，檢察官亦沒有辦法證明此點。又刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，故被告等人之行為應不構成刑法第268條之罪云云。惟按，刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件，所謂「意圖營利」者，以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上已有得利為必要。而電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結論、臺灣高等法院97年度上易字第878號判決、97年度上易字第2178號判決、99年度上易字第456號、99年度上易字地1224號判決意旨參照）。查本案被告等人於公眾得出入場所之「喜樂發公司」店內擺放前開電子遊戲機共32台，與不特定之賭客對賭，參以被告張乙翌為經營前開電子遊戲場業，特別又僱用被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉等人分別負責前開工作，以被告張乙翌除必須花費資金在機台上外，尚須每月投置大量資金於人事成本上，顯見前開電子遊戲機之程式設計本已隱含該等遊戲機具有較高獲勝機率，而使得被告張乙翌得藉此對賭所得之收入，彌補前開成本之支出，即便被告等人並未「抽頭」，然藉由勝率較高之電子遊戲機台而獲利，主觀上即有營利之意圖，則其等以供給場所擺放前開電子遊戲機台與賭客對賭，而聚眾賭博之行為，主觀上已有藉此牟利之期望，而具有營利之意圖，核已該當刑法第268條所規定之「意圖營利」構成要件。是被告等人及其辯護人前開主張，尚難憑採。
（三）被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉復辯稱：並不知悉公司未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證，誤以為公司牆上有營利事業登記證即可以營業，不知違反電子遊戲場業管理條例云云。惟按，電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，違反該條之規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，復為同條例第22條所明定。另依同條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」觀之，只須符合上開所謂「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，具有影像、圖案、且非僅供兒童騎乘者」，即屬該條例所稱之電子遊戲機，至同條第2項所謂之「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」及同條例第3條有關「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」之規定，旨在維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，對電子遊戲機之設計及裝置，所為之禁止規定，並非謂有此設計及裝置者，即非屬電子遊戲機。如有違反，本諸舉輕明重之法理，除應依該條例第22條之規定論處外，更應依刑法相關罪章（賭博或妨害風化）予以追訴處罰，非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無該條例之適用，否則，經營益智娛樂之營利事業予以管理，擺設賭博或妨害風化設計及裝置之電子遊戲機供人打玩營業者，反不予管理，豈符立法本意，故未依該條例規定辦理營業級別證者，即屬違反該條例第15條之規定，應依同條例第22條處罰。查被告等人前開所擺設之機台32台，為利用電、電子、電腦方式操縱，以顯示聲光影像、圖案於螢幕之遊樂機具，自屬電子遊戲機，依電子遊戲場業管理條例規定，需領有電子遊戲場業營業級別證，始得經營電子遊戲場業。然被告等人係利用電子遊戲機與賭客對賭，藉此牟利，衡情負責人即被告張乙翌應無法向主管機關辦理電子遊戲場業營級別證，佐以被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉等人均未供 陳確有 看到公司確有張貼有電子遊戲場業營業級別證，復參以被告等人經營前開電子遊戲場業時，尚須以遙控器切換機台畫面，且須過濾進出之客人，以此方式躲避追查等情，足認前開被告應知悉公司未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證。此外，營利事業登記證屬稅法上之營業登記之制度，與電子遊戲場業管理條例之營業級別證制度顯屬不同，是縱被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉見到公司牆上掛有營利事業登記證，惟仍無解於公司未申請辦理營利級別證之事實，是前開被告之辯解，尚難採信。
（四）被告張乙翌雖辯稱：係機台與賭客對賭，並非伊與賭客對賭云云。惟遊戲機台32台係被告張乙翌所設置乙節，已認定如前，故遊戲機台僅係被告張乙翌手足之延伸，代被告張乙翌與賭客對賭，與被告張乙翌與賭客對賭無異，是被告張乙翌前開所辯，尚難憑採。
（五）被告張乙翌復辯稱：「喜樂發公司」於98年8月2日開始營運時，係經營電玩機台買賣，是生意不好後，才於同年11月間起變相為本案之營業行為云云。然被告黃詠信於警詢、偵訊中即供承從98年8月2日起即已在公關部擔任助理，負責招呼客人，並詳述如何以電玩機台與賭客對賭之方式等語明確（見偵一卷第43至50頁、偵二卷第14至15頁），核與被告楊壽信於偵訊中供承於98年8月初開始經營賭博性電玩等語相符（見偵二卷第7至8頁），應堪採信。是被告張乙翌前開所辯，尚與事實不符，難以採信。
（六）被告楊壽信於本院審理時辯稱：扣案之桌上型電腦2台（含主機、螢幕、鍵盤，即扣押物品目錄表編號Ａ60）中其中一台（即本院卷第262頁相片編號1部分之電腦）係伊個人所有之私人電腦，因伊在蒐集遊戲機台的目錄，因公司電腦太慢，故伊就搬自己的電腦過去使用，與本案無關云云（見本院卷第281頁）。惟查，被告張乙翌於警詢中已自承編號Ａ60之電腦主機均為其所有等語明確（見偵一卷第22頁），核與被告楊壽信於警詢中供稱查獲物品（邊號Ａ1至Ａ62）當中，僅編號Ａ45之物品係其所有等語相符（見偵一卷第27頁）。本院審酌渠等在警詢時之供述，距離案發時間點較近，較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，且該上開電腦既放置於店內使用，顯係供經營之用，屬供本案犯罪所用之物。是被告楊壽信前開所辯，與事實不符，尚難憑採。
（七）綜上，本件事證已臻明確，被告等人前開所辯，均不足採，其等前述犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告張乙翌、楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處，及刑法第268條前段、後段之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。被告張乙翌、楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告等人自98年8月2日起至同年12月1日為警查獲時止（個別任職期間，已如前述），提供喜樂發公司作為不特定賭客前來聚賭之場所，而違法經營電子遊戲場業營利，本質上即具有反覆性，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事電子遊戲場業，無非為執行業務所當然，於評價上應認為包括之一罪，無併合論罪之可言。又被告等人基於同一賭博犯意而提供賭博場所聚眾賭博及以前開電動賭博機具持續與人對賭而經營電子遊戲場業營利，係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。檢察官就被告等人之犯行，雖僅論及刑法第268條之罪，而未敘及前揭違反電子遊戲場業管理條例及刑法第266條第1項之賭博罪，然此部分既與刑法第268條之罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審以被告等人之犯行，事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項（原審誤載為第4545第1項），電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法11條前段、第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項（原審誤載為第3款），刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告張乙翌未經辦理營業級別證即經營該電子遊戲場業並擺放賭博性電動機具與賭客對賭、聚眾賭博，被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉分別擔任現場負責人、業務幹部、公關助理、櫃檯、開分、洗分等工作，且該店有相當規模，足對社會風氣造成不良影響，並助長社會僥倖心理及賭博歪風，暨其等所參與之程度，經營時間久暫、任職時間長短，及被告之素行、犯罪動機、目的、手段，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，判處被告張乙翌有期徒刑5月，被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙有期徒刑4月，被告李玟萱、孫翊閔、王美惠、陳君卉有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，及將扣案如附表所示之物予宣告沒收，其認事用法，除將電子遊戲場業營業級別證誤載為「營利事業登記」，並將刑法第38條第3項之規定，誤引為第38條第1項第3款，而有欠周全之情形，惟對於全案情節與判決本文均不生影響，非不能由原審裁定更正，自不得執為原判決撤銷之理由，應予敘明外，其餘均無違誤，量刑亦屬妥適，被告等人仍執陳詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告李玟萱、孫翊閔、王美惠前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠等僅受雇擔任開分員，且被告李玟萱、孫翊閔均係98年11月初始任職，被告王美惠於98年10月初始任職，任職期間不長，對社會危害性相對較低，其等因一時失慮，致罹刑章，本院認被告李玟萱、孫翊閔、王美惠經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予均宣告緩刑2年，並令其等分別向公庫支付新台幣（下同）3萬、3萬、5萬元，藉啟自新，以勵來茲。至辯護意旨請求給予其餘被告緩刑之宣告云云，惟被告張乙翌為負責人，被告楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙分別擔任現場負責人（於98年8月2日起任職），負責以遙控器切換機臺畫面及機臺開分之管理；劉建宏擔任業務部門幹部（於98年10月初起任職），負責以電話招攬邀約客人之業務；黃詠信擔任公關部助理（於98年8月2日起任職），負責招呼客人，其等犯罪時間較長，且參與本案犯行之核心工作，而被告陳君卉雖係受雇擔任開分員，惟其於98年8月中旬即開始任職，參與犯罪時間較長，其等犯罪情節較為嚴重，而有令被告張乙翌、楊壽信、劉建宏、黃詠信、潘牧謙、陳君卉實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之必要，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第十一庭審判長法官蔡守訓
法官章曉文法官顧正德上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭錦賢中華民國99年11月18日附表：
┌─┬───────┬───┬──────┬─────┐││證物名稱│持有人│沒收依據│備註│├─┼───────┼───┼──────┼─────┤│1│中獎恭賀牌14張│劉建宏│刑法第38條第│扣押目錄表│││、抽獎紅包1批││1第2款、第3│編號A1至A│││、供中獎賭客獎││項│15、A22至A│││金籤牌1批、數│││27、A29至│││字印臺1個、空│││至A31、A39│││白中獎登記表、│││、A46至A51│││賭客名冊35本又│││、A55、A62│││2張、12月賭客││││││進場名冊3張、││││││買牌要領4張、││││││員工上下班打卡││││││表24張、員工應││││││徵履歷表3張、││││││員工交戰手冊1││││││張、員工履歷表││││││3、員工績效表1││││││份、交戰手冊4││││││份、賭客名冊1││││││份、遙控器1具││││││、招待本帳冊1││││││本、同事名冊1││││││本、交接本1本││││││、賭客消費名單││││││1份、賭客中獎││││││登記表1份、積││││││分卡92張、賭客││││││消費紀錄表1份││││├─┼───────┼───┼──────┼─────┤│2│員工薪資表1張│潘牧謙│同上│扣押目錄表│││、員工交戰手冊│││編號A16至A│││2張、雜支表1張│││19、A33至A│││、賭客名冊1本│││34、A38、A│││又1張、橡皮章5│││40至A41、A│││只、積分卡79張│││44│││、大門遙控器2││││││具、開機臺鑰││││││匙1付、12月1日││││││收入所得1份││││├─┼───────┼───┼──────┼─────┤│3│賭客中獎後贈獎│張乙翌│同上│扣押目錄表│││對照圖2張、賭│││編號A36至A│││客名冊4本、遙│││37、A43、A│││控器2具、監視│││57至A58、A│││遙控器2具、11│││60│││月11、13-15、││││││18-30日及12月1││││││日收入帳冊、機││││││臺測試IC板1組││││││、桌上型電腦2││││││臺││││├─┼───────┼───┼──────┼─────┤│4│賭博電玩IC板32│同上│刑法第266條│扣押目錄表│││組（含電源供應││第2項│編號A59、A│││器）、電玩機臺│││61、代保管│││1臺、電玩機臺│││條│││31臺││││└─┴───────┴───┴──────┴─────┘