裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3094號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3094號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳祥彬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度少連偵字第一二○號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品大麻（合計淨重壹拾伍點叁壹公克）沒收銷燬之，包裹第二級毒品大麻之透明塑膠袋貳個均沒收。
事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，然甲○○為解清償信用卡等債務之急需，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國九十五年七月一日十六時許，在位於臺北縣土城市○○路○段○○○號二樓住處內利用電腦設備連接網際網路登入「北部人聊天室－ＵＴ網際空間－聊天室」網站，並以「賣花的女孩」為暱稱，藉「賣花」二字向該聊天室內之不特定人傳達其販賣第二級毒品大麻之訊息。嗣遭網路巡邏員警乙○○發現後，即以「青島啤酒」之暱稱與甲○○交談，並佯稱欲購買第二級毒品大麻，甲○○即向乙○○表示其販賣之大麻單價為每公克新臺幣（下同）二千三百元或二盎司三萬八千元、品質好、可調貨預留、附贈一粒眠及下次交易時間為同月五日等販賣第二級毒品大麻之意思，且留下甲○○所有之0000000000行動電話門號，供交易聯絡之用。嗣於同年七月二十一日甲○○以二萬四千元之價格，透過姓名年籍不詳綽號「 小楊 」之成年男子向少年黃○○（000年0月0日生，行為時未滿十八歲，真實姓名年籍詳卷，另案由本院少年法庭審理中。）購買大麻二十公克，且約定於同日十九時三十分前在臺北縣土城市○○路、中央路口「海霸王餐廳」前交予甲○○，並待甲○○收取販賣之價金後，再給付價金予少年黃○○。甲○○與乙○○相約於同月二十一日十九時三十分，在上開「海霸王餐廳」前進行交易，而黃○○並在附近等候甲○○；經警依約前往上開地點與甲○○見面，並取得交易毒品後，即表明身分，逮捕甲○○，致販賣未能得逞，並扣得大麻二包（合計淨重十五點三一公克）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分辯護人辯護意旨略以：被告甲○○在九十五年七月二十一日十九時二十五分前並未持有任何大麻，化名「青島啤酒」之警察乙○○自同月一日與被告在網路聊天室接觸後，一再以各種方式引誘被告，謊稱其為現役軍人，因軍中施用毒品不便，要求被告販賣大麻二十公克，供其與軍中同袍攙入香煙使用，被告因經濟狀況不佳，積欠債務，且須獨力扶養與前夫所生六歲之子，當時又懷有二個月身孕，乃在「青島啤酒」再三誘惑下，鋌而走險。實則，被告在同年七月二十一日交易前數日，曾向「青島啤酒」電告拿不到東西，無法交易，但因「青島啤酒」一再要約，被告才在同年七月二十一日接到少年黃○○可提供大麻之訊息，並與「青島啤酒」聯繫交易。是被告販賣毒品之犯意，純係受化名「青島啤酒」之警察實施陷害教唆所致，況被告在此之前，從未有任何販賣毒品之行為，亦可證明。故本件員警實施之調查程序違背憲法第八條、大法官釋字第三八四號、第五八二號、刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，起訴書所列證據清單應無證據能力云云。惟查：
㈠陷害教唆係指行為人原不具犯罪之故意，純因他人之設計教
唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。其如由司法警察主導進行，因係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因此萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，然其手段如顯然違反人權之保障，且逾越偵查犯罪之必要程度，則所取得之證據資料，是否具證據能力，即應詳加研求（最高法院九十五年度台上字第七一三九號判決要旨參照）。若認定警方以陷害教唆之方式取得證據，該證據是否有證據能力，仍應依法斟酌之，亦即可參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（九十五年度台上字第七一六二號判決要旨參照）。另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院九十三年度台上字第一九三九號判決要旨參照）。
㈡本件被告甲○○於九十五年七月一日某時，以「賣花的女孩
」為暱稱，登入「北部人聊天室－ＵＴ網際空間－聊天室」網站，經員警乙○○依據辦案之經驗判斷，「花」字為第二級毒品大麻之常見代稱，故懷疑被告有販賣第二級毒品大麻等情形，遂以「青島啤酒」之暱稱與之交談，並佯稱欲購買第二級毒品大麻，用以確定被告有無販賣毒品之真意；復果被告即向乙○○表示其販賣之大麻單價、品質、可調貨預留、附贈一粒眠及交易時間等販賣第二級毒品大麻之意思，且留下被告所有之0000000000行動電話門號，供交易聯絡之用，業據證人乙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第一○六至一一五頁）及「北部人聊天室－ＵＴ網際空間－聊天室」網站聊天室九十五年七月一日畫面資料（見偵查卷第三九至四四頁）在卷可證，堪信為真，則被告於九十五年七月一日，即具有販賣第二級毒品大麻予乙○○之故意，更有答應調貨預留第二級毒品大麻之積極表示，此均非因乙○○挑起被告之犯意，至為明顯。另自該日第一次在聊天室交談起至實際交貨日即同月二十一日止，被告因無法調足大麻二十公克或乙○○因公無法赴約完成交易，交易時間幾經更改之過程，均已暴露被告販賣第二級毒品大麻之犯罪事證，而同月二十一日被告接獲少年黃○○之通知可提供大麻二十公克後，隨即通知乙○○赴約交易之行為，亦見被告並未因無法調取大麻而打消販賣之意思。至被告在此之前雖無任何販賣毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，然亦無法認定被告遭員警實施陷害教唆之事實存在。縱於聯繫交易時間之過程中，線民曾得乙○○之授意，使用乙○○之警用電話與被告聯絡，實則，此誘捕行為僅係讓被告之犯行「提前」浮現，並非藉以惹起被告原不存在之犯意。核其所為尚與所謂「陷害教唆」之概念有間，是辯護人此部分辯護意旨容有誤會。
㈢綜上，本案由員警乙○○逮捕、偵辦之過程，並未逾越偵查
技巧之範疇，且具維護國民健康與社會秩序等公共利益之必要性，核於法無違，依此所取得之下列引用之證據資料，不能謂無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有上開以網路聊天室聊天對話及行動電話聯絡之方式，與乙○○談妥大麻二十公克四萬元並相約交易時地，及向少年黃○○以二萬四千元購買大麻二十公克之事實，惟否認有販賣毒品意圖，辯稱：伊於九十五年七月一日上網不是有心販賣，「賣花的女孩」是網路上用的名字，一個自稱「青島啤酒」的人來問我，是賣花的嗎，當時是因為很需要現金，有小孩要帶，那時還懷孕，需要生活費，才會去作這種事云云。辯護人為被告辯稱：本件係陷害教唆，被告本無犯販賣毒品之犯意，又依一般毒品偵查流程，警方既已獲得被告使用手機之號碼，通常會進行通信監察，實施監聽，如被告確有販賣大麻之犯行，當不止此一件而已，而警方亦不會僅查獲被告持有相當於依約擬進行交易數量之大麻；且販毒之人，理應主動、隨時待命與對方聯繫，豈有買方即員警乙○○多次主動聯絡被告之理；又警方所提供聊天室畫面並非全部而是擷取部分，無法認定為被告九十五年七月一日交談之全部內容，不足以認定被告在網路聊天室交談之際即有販賣毒品之意圖等語。然查：
㈠被告於九十五年七月一日十六時許，以「賣花的女孩」暱稱
登入「北部人聊天室－ＵＴ網際空間－聊天室」網站時，警員乙○○認為疑似販賣大麻，以「青島啤酒」暱稱與之交談，被告於該聊天室對話內容如下：「嗯嗯而且我賣的超便宜！別人一克還賣三千賣的嚇嚇叫咧」、「呃！你有確定的話我這幾天幫你留，你大約要幾克」、「二萬五千嗎我看看能算你多少量」、「呵呵我會啦不用你說！我賣的比別人便宜很多，而且東西很正」、「確定二萬五千嗎，那我要先幫你調貨，免得又缺臨時很難拿」、「這批可以賣你單克二千三百元但不保證他下批不會漲價，所以你先確定好，我才能最低價錢算給你」、「我叫桃子，和我拿東西你大可放心啦，不能便宜我也會東西給多點，生意要長久又不是只做一次」、「賣花的愈來愈少了！風險大又難進貨！幾乎沒人要賣全跑去賣褲子了」、「是啊！我告訴他我要這批，別的我沒試過我不要！」、「一粒眠你們有玩嗎我到時送你們一些當見面禮」、「二盎司三萬八千元！ＯＫ的話我等下去把東西拿回來五號再交易」等語（見偵查卷第三九至四四頁），均已足彰顯被告原具販賣第二級毒品之犯意，僅是當時尚未有達交易數量之大麻，遂留下0000000000行動電話門號供日後聯繫實際交易日期；況被告於警詢、偵查中供稱，因為身體不好，需錢恐急，積欠銀行卡債、錢莊債務，又加上懷孕無法上班，又有孩子要養，想賺外快，才幫忙借調大麻，這樣比被錢莊追的好（見偵查卷第十一頁、第五十七頁），核與證人乙○○之到庭結證證稱：因北部人聊天室時常出現出售贓物、援助交際、販毒等違法情事，伊於九十五年七月一日執行網路巡邏勤務，至該聊天室聊天，發現有人暱稱為「賣花的女孩」，「大麻」俗稱叫「花」，因為辦案時常接觸這些字眼，我就問他賣什麼「花」，他就回答說是「大麻花」，隨後就談到以三萬八千元購買二十公克，但是被告說身上沒有那麼多大麻，需要時間調貨，所以被告留下行動電話號碼以供聯絡，有將當時聊天內容擷取重點列印下來，因為聊天室聊天的人很多，電腦螢幕畫面跳動很快，伊沒有辦法每頁都列印下來等語足證，此外，復有「北部人聊天室－ＵＴ網際空間－聊天室」網站聊天室九十五年七月一日畫面資料在卷可考。被告以「賣花的女孩」作為暱稱，且與「青島啤酒」在網路聊天室交談過程中，對於交易價格、數量、品質均揭露無遺，甚至談到因為「賣花」風險過大，市場上很難達成交易，許多人改販賣第三級毒品愷他命（俗稱褲子），比對被告於警詢、偵查中供述、乙○○之證詞及聊天室畫面可知，被告自九十五年七月一日即有販賣第二級毒品大麻之意圖，至為灼然。
㈡被告自九十五年七月一日於網路聊天室與暱稱「青島啤酒」
之乙○○達成販賣第二級大麻之交易後，因手上無約定數量之大麻，留下0000000000行動電話門號以供日後聯絡，並於同年月二十一日向少年黃○○以二萬四千元購買約二十克之大麻，約定同年日十九時三十分前在臺北縣土城市○○路、中央路口「海霸王」前交易，被告再與乙○○相約於同日十九時三十分許在上址交易，而為警方當場查獲，此有證人乙○○於審理中證詞、黃○○於偵查中證詞、扣案之大麻二小包（合計淨重十五點三一公克）、被告所有之0000000000行動電話號碼於九十五年七月一日至同月二十一日之雙向通聯紀錄可證。扣案之大麻煙草二包，送法務部調查局鑑定，確含第二級第二十四項毒品大麻成分，合計淨重十五點三一公克，有該局九十五年八月二十九日調科壹字第○九五二三○○六八九○號鑑定書一紙可證。被告確實著手販賣第二級毒品無誤。然承前所述，員警「釣魚偵查」技巧偵辦本案，其所逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」求予免責，然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院八十九年台上字第三四三四號判決、九十一年台上字第三四四三號判決要旨參照）。故員警乙○○原無購買之真意，且被告交付大麻後，員警乙○○即表明身分，逮捕被告，致販賣未能得逞，應為未遂犯。㈢又辯護人質疑警方所提供之網路聊天室聊天畫面並非全部交
談過程，無法呈現被告與員警對談當時全貌，無法根據警方所提供片段之聊天畫面，認定被告有販買毒品之主觀意圖云云。惟查：該聊天室登入之人數頗多，在多人同時或先後對話，造成網頁更新、跳動次數頻繁之客觀情形下，要求員警須複製、存取並列印所有與被告對話之內容，實過於強求，且徒增實務辦案之困難度及程序上之勞煩，本院去函集景網路科技有限公司仍未能取獲完整之對話紀錄，然依據警方所提出之聊天室資料以足認定被告確有販賣第二級毒品之意圖，縱無當日全部交談內容，亦不影響被告之罪責。
㈣至被告嗣後於本院審判期日改稱：不只是伊在電腦前面，伊
在掛網，可能是伊同事有過去玩，網路聊天室對話內容不是伊寫的，伊不可能會知道價錢云云（見本院卷第一一九至一二○頁）。惟，被告於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承以「賣花的女孩」為暱稱在「北部人聊天室」與自稱「青島啤酒」之人交談，其於歷次警詢、偵查及準備程序中之訊問，亦均未指出係由他人在網路上代為交談，果有如被告所辯之事實存在，攸關被告犯行之認定，影響至為重大，自應即時提出，豈有反其道而行於審判程序中始供出之理？被告僅虛言空指係他人擅打該聊天內容，然並無證據以實其說，是其所辯，顯屬臨訟卸責之詞，委無可採。復自被告與乙○○之通聯紀錄（見本院卷第四六至六七頁）以觀，自九十五年七月六日起至同月二十一日止，非僅乙○○主動向被告發話，亦見被告向乙○○發話及傳簡訊，而網路聊天室所留行動電話亦為甲○○所使用，足見與乙○○交易第二級毒品之人確為被告，其嗣後改稱之詞，僅係卸責之脫詞，不足採信。㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之犯行，為販賣未遂之犯行所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。被告因積欠銀行卡債、錢莊債務，懷有身孕無法繼續上班賺錢，無力撫養未成年之幼子，苦無經濟來源，因而鋌而走險販賣第二級毒品，販賣毒品之數量非鉅、情節尚非嚴重，本院認為量以法定最低之刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定遞減輕其刑。爰審酌被告並無前科，素行良好，年紀雖輕仍自知須獨立負起清償債務、撫養幼子之責，然因一時失慮，而誤觸法律，為解決自身債務問題，竟不思正途，選擇侵害社會治安及國民身體健康之販賣毒品方法，犯後猶執詞卸責之態度，惟僅著手販賣予一人且販賣行為尚屬未遂等一切情狀，量處如主文所示之刑，以啟自新。按兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查，被告透過友人「小楊」向少年黃○○購買大麻二十公克，既未對少年黃○○教唆、幫助或利用其犯罪，亦未與之有共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，業經少年黃○○在偵查中證述，核與被告供述相符，應為信實，故難認有本條加重規定之適用，檢察官起訴請求依該條規定加重其刑至二分之一，容有誤會，附此敘明。扣案之第二級毒品大麻二包，合計淨重十五點三一公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又包裝上開大麻之透明塑膠袋二個，為被告所有供販賣第二級毒品時防止毒品裸露、潮濕之物，依同條例第十九條第一項規定沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官王士珮法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國96年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。