裁判字號：最高法院107年台上字第858號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第858號上訴人 蘇義輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月28日第二審判決（106年度上訴字第1793號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第12529號、106年度毒偵字第2457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇義輝有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，因而維持第一審就上開部分論上訴人以販賣第二級毒品共2罪，於均依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分除外），以及均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑4年及有期徒刑3年8月，並宣告相關之沒收或追徵及沒收銷燬，暨就上訴人所犯上開販賣第二級毒品共2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開2罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理時均自白上開2罪部分之犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於警詢、偵查及事實審法院審理時均自白本件犯行。又伊因有施用毒品惡習，為解毒癮而為本件販賣毒品犯行，然伊並未主動向購毒者兜售毒品，且販賣毒品之對象亦僅有2人，所販賣毒品之數量甚微，所得亦不多，犯罪情節非重。另伊於羈押期間因父親過世，悲痛不已，不幸罹患腦中風，左側急性丘腦梗塞，伴有肢體右側麻木，景況值得同情。乃原審未詳細斟酌上開各情，復未參照其他販賣毒品案件所量處之刑度及所定應執行刑之刑度，對伊所量處之刑及所定之應執行刑殊嫌過重云云。
惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯販賣第二級毒品共2罪，於均依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分除外），以及均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人之一切犯罪情狀，分別量處有期徒刑4年及有期徒刑3年8月，及諭知相關之沒收或追徵及沒收銷燬，暨就上訴人上開販賣第二級毒品共2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又犯罪類型縱屬相同，法院仍非不得依據個案犯罪情節不同為適當之量刑及定其應執行刑，自不能以他案量刑及定應執行刑之結果與本案不同，遽謂本案量刑及定應執行刑違法。本案上訴人之智識程度、職業、經濟狀況、素行，以及所犯之罪名、罪數、犯罪情節，暨犯罪後態度等情狀與其他販賣毒品案件未盡相同；原判決對上訴人前揭所犯各罪所量處之刑及所定之應執行刑，縱與其他販賣毒品案件之量刑及所定之應執行刑有差異，亦不能遽指為違法。上訴意旨任憑己意，漫指原判決未參照其他販賣毒品案件之量刑及所定之應執行刑之刑度，對其所量處之刑及所定之應執行刑過重云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑及定應執行刑裁量權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於販賣第二級毒品共2罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。至上訴人經第一審論處施用第二級毒品（累犯）罪刑部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件；上訴人雖一併對該部分提起第三審上訴，但業經原審法院於民國10
7年1月23日以裁定駁回該部分之上訴確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月29日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月3日