裁判字號：最高法院107年台上字第913號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第913號上訴人 張泉源 選任辯護人 林詠御 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月11日第二審判決（106年度上訴字第82號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第392號、105年度偵字第2365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人張泉源有其附表（下稱附表）二所示之犯行，因而撤銷第一審關於其中編號1至4、6至11所示部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品9罪刑（編號9同時販賣第二級毒品）及販賣第二級毒品罪刑（編號11）；另維持第一審論處其販賣第二級毒品2罪刑（編號5、12）之判決，駁回其在第二審此部分之上訴（以上各罪均處有期徒刑，並各諭知相關沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。關於附表二編號3所示販賣第一級毒品部分，起訴即指其係以新臺幣（下同）3千元販賣第一級毒品予 游智祥 ，於第一審其就此部分為認罪並稱對起訴所指金額及數量不爭執，第一審判決乃認定其有該次犯行，並諭知沒收犯罪所得3千元，嗣於原審其亦供稱「我承認原審（即第一審）認定的販賣部分，原審判決認定的部分我都有拿到錢」（第一審卷第70頁背面、原審卷第198頁），原判決乃再參酌卷內證據，據以認定其有該次犯行，並諭知沒收3千元，於法自無不合。上訴人既於原審未爭執有收到上開價款，迨於法律審之本院自不得再以其僅收到2千元為爭執。（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白係指對於毒品種類、金額、交易情形等主要部分犯罪事實為肯定之供述而言。又此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。關於附表二編號2、4、6所示上訴人各販賣第一級毒品犯行部分，其是否於偵查中有為自白乙節，原判決於理由已說明編號2部分，其於警詢供稱係交易甲基安非他命，但沒交易成功，於偵查中則就此部分未再供述；編號4部分，其於警詢及偵查中均供稱係交易甲基安非他命；編號6部分，其於警詢供稱係交易甲基安非他命，偵查中僅供稱係為毒品交易；因認其並無於偵查中就上開3次犯行為自白，雖其於審判中為自白，仍不得依上開規定減輕其刑（原判決第10至12頁）。就上開3次犯行，上訴人於警詢或偵查中均未坦承係交易海洛因（其中編號6部分，偵查中僅稱交易毒品，又按其就編號3部分，於同日偵查中即坦承係交易海洛因，原判決乃認其係自白而依上開規定減輕，原判決第10、27頁），又員警於警詢中就上開3次犯行已逐次為詢問，即已給予其自白機會，雖就編號2部分，檢察官於偵查中未再予詢問，依上開說明，原判決認其就上開3次犯行於偵查中並未為自白，因而不依上開規定予以減輕其刑，於法並無不合。（三）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決於理由已說明上訴人3次犯行，如何依其犯罪情節，而無上開酌減其刑規定之適用（原判決第13頁），經核於法並無不合。（四）綜上，上訴意旨以上開事項指摘附表二編號2、3、4、5、6、11、12部分有採證違背證據法則、不適用法則之違法云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。至就附表二編號1、7、8、9、10部分，上訴並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於附表二所示之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
二、施用第二級毒品及持有第一級毒品部分：修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決另論處上訴人施用第二級毒品罪刑（附表一）及持有第一級毒品罪刑（附表三）部分（第一審均為有罪判決）；核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其就上開部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月29日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月29日