裁判字號：臺灣雲林地方法院94年聲再字第2號刑事裁定
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：聲請再審
臺灣雲林地方法院刑事裁定再審聲請人即受判決人乙○○
甲○○上列聲請人等因傷害案件，對於本院94年度簡上字第27號中華民國94年9月23日確定判決（臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3215、3216號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即被告乙○○與甲○○並無傷害告訴人 吳仁德 、 吳清源 犯行，亦無犯意聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，卻漏對 吳致遠 證詞予以參酌採用之理由為何，顯有重要證據漏未審酌。為此，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第42
1條定有明文。是以，為受判決人之利益聲請再審，係以足生影響於判決之重要證據漏未審酌，認為有重大錯誤為要件，自係指原確定判決所認定之構成犯罪事實，與罪名輕重，以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，有重大錯誤，一經再審，即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判所認罪名之判決而言（最高法院39年度台特抗字第8號裁定參酌），又參酌最高法院52年度台抗字第45號裁定見解：「得以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由，為受判決人之利益聲請再審者，以經第二審有罪判決後不得上訴於第三審法院之案件為限。其因發見確實新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而為聲請再審之理由者，『亦』以該項新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言」。可見，刑事訴訟法第421條所稱「就足生影響於判決之重要證據」漏未審酌者，應係指從該項漏未審酌之證據本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決，一經再審，即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判所認罪名之判決而言。至最高法院24年度總會決議認「已提出之證據而被捨棄不採用，原判並未敘明其理由者，應認為『漏未審酌』」云云，依其文意，僅足說明漏未審酌之具體態樣，至於該未敘明理由之「證據」是否為「足生影響於判決之重要證據」，仍須進一步認定，非謂已提出之證據而被捨棄不採用，原判決並未敘明其理由者，即符合刑事訴訟法第421條之要件，其理甚明。又上開刑事訴訟法第42
1條所指「漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌而言，如所提出之證據，原審判決因證據取捨，未予採信，尚難認為係對已提出之證據漏未審酌。且證據之取捨核屬事實審法院之權限，苟其認定之結果，不違反經驗法則、論理法則，自難指摘其違法，且適用法律審判，為法官之權限，法院如就法律之適用有違誤，亦屬非常上訴之範圍，而非聲請再審之理由。
三、經查，本院92年度簡上字第27號被告乙○○等傷害案件，於民國94年4月28日進行準備程序時，被告乙○○及甲○○之辯護人 吳炳輝 律師曾聲請傳訊證人吳致遠，待證事項為被告乙○○及甲○○是否涉及傷害犯行，然經該承審之合議庭評議後，認為並無傳訊之必要，被告乙○○及甲○○與其2人之共同辯護人吳炳輝律師於94年8月25日審理期日時，並未再就此點表示意見，且於審判長詢問有無其他證據請求調查時，亦未再請求傳訊證人吳致遠，或主張將證人吳致遠之偵訊筆錄作為對其等有利之證據；準此，足見被告乙○○及甲○○與其辯護人與本院已對證人吳致遠有無傳訊必要及證人吳致遠之筆錄是否有引為證據之必要有所評估及取捨，是尚難認原審係對已提出之證據漏未審酌。另證人吳致遠於偵查中雖證稱「那時我太太在幫我孫女洗澡，沒有出來，後來甲○○回來，把他們推開，他們一面打甲○○及我，後來又把我打倒，並踩我的左邊的腰部，最後我太太出來，經鄰居出面勸架」，「甲○○回來看到我被打，有抓他們，我自己被打，也有打他們，我太太出來沒有參與拉扯，沒有人拿鐵條與球棒」等情，然證人吳致遠所證情節核與告訴人吳仁德與吳清源之指訴及證人 周寄 之證述情節相去甚遠，顯從證人吳致遠於偵訊中證述內容之形式上觀察，可見縱經調查程序，亦不足認為足以動搖原確定之判決，使受判決人即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判所認罪名之判決，亦即不足以推翻原審所認定之事實，自非屬刑事訴訟法第421條之「足以影響於判決之重要證據漏未審酌」，已甚明確，是自難據此為開始再審之理由。
四、綜上所述，原審判決既無漏未審酌足生影響於判決之重要證據，且聲請人聲請再審狀內所指原審漏未審酌事項，亦非足生影響於原審判決之重要證據，亦即原確定判決並無聲請人所主張之再審事由，聲請人據以聲請再審，顯與刑事訴訟法第421條所定重要證據漏未審酌要件不符。本件再審聲請為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國94年11月18日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖國勝法官廖淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官張菀純中華民國94年11月18日