裁判字號：臺灣高等法院94年再易字第117號民事裁定
裁判日期：民國95年02月07日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事裁定94年度再易字第117號再審聲請人基聖股份有限公司（原名偉強股份有限公司）法定代理人丁○○再審相對人甲○○
乙○○丙○○上列再審聲請人與再審相對人間返還不當得利事件，再審聲請人對於中華民國94年8月10日本院92年度再易字第138號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及再審之訴均駁回。
再審聲請及再審訴訟費用均由再審聲請人負擔。
理由
一、按提起民事再審之訴，應依民事訴訟法第77條之17規定，繳納裁判費，此乃必須具備之程式。本件再審聲請人於本院95年1月11日準備程序時固稱：僅對本院92年度再易字第138號之確定裁定聲請再審，對本院81年度上字第462號確定判決沒有提起再審之訴。惟其訴之聲明則請求：㈠本院92年度再易字第138號裁定（應合併原確定判決81年度上字第462號）廢棄。㈡前項廢棄後，改判再審被告在本院原第二審上訴駁回。其既請求廢棄本院81年度上字第462號確定判決，對該件自應依法繳納裁判費。查該件之訴訟標的為新台幣（以下同）192,294元，依民事訴訟法第77條之13、第77條之16第1項前段規定，應繳納裁判費3,150元，經本院於95年1月25日準備程序時，當庭命其於95年1月27日以前繳納，茲已逾期仍未據繳納裁判費，揆諸前開說明，應認對本院81年度上字第462號確定判決提起再審之訴為不合法，應予駁回。
二、按本院92年度再易字第138號返還不當得利事件，裁定駁回再審之訴、再審之聲請及追加之訴，其理由係以：三、關於前審裁定聲請再審部分：㈠按裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。
民事訴訟法第507條定有明文。而不宣示之裁定，應為送達；裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。同法第236條第1項、第238條前段分別定有明文。是不得抗告之裁定，於宣示時確定；不宣示者，於公告或送達時確定（最高法院83年度台聲字第386號裁定意旨參照）。㈡經查，92年8月21日本院前審裁定前， 王義男 已於同年4月20日死亡，有戶籍謄本影本在卷可稽，惟前審裁定仍以王義男為相對人，並以王義男為應受送達人，而於92年9月4日送達於台北縣永和市○○街○○號，由受僱人 林秀蘭 簽收，經本院調閱該卷宗所附送達證書查對無誤，是該送達自非合法。又前審裁定亦未有公告程序，有查詢單附於本院㈣卷可稽。且前審裁定，未經宣示程序，復經本院調閱前審裁定審理全卷核對無訛。因此，前審裁定尚未合法送達於王義男，且亦未行公告或宣示程序，自堪確定。㈢是故，揆諸上開規定，前審裁定既未經宣示、公告或合法送達，自屬尚未生效，亦尚未發生羈束力，自屬尚未確定。職是，前審裁定既尚未確定，自不得對之聲請再審。再審聲請意旨於本件泛指前審裁定有違反民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，而對之聲請再審，自非適法。至於前審裁定程序關於王義男部分，縱有程序上之瑕疵，亦應由前審程序解決，非本件所得審究，併此指明等語。
三、聲請再審意旨認上述確定裁定有適用法規顯有錯誤，無非略以：本院92年度再易字第81號之再審被告有王義男、甲○○2人，再審被告王義男雖於本院92年8月21日裁定前之同年4月20日死亡，但該裁定已送達於其戶籍地台北縣永和市○○路○○號，由其受僱人林秀蘭簽收。若法院認為程序有瑕疵，亦僅王義男之部分而已，另一再審被告甲○○應負連帶保證給付之義務，則不會發生全案送達不合法之情事。訴訟法之全部架構，不論一般程序或再審程序，法院非經當事人提出異議，再審法院依法無權擅自逕行裁定，王義男雖於裁定前死亡，但法院逕認定「該送達自非合法」有違大法官會議釋字第177號、第185號解釋。又最高法院70年度台再字第212號判例，係專對第一次再審起訴時之限制，第三次以後再審之訴訟時，依據民事訴訟法第501條第1項第4款「不變期間之原始理由」及「不變期間之原始證據」，二者法律適用迥然不同，上述有違大法官會議釋字第256號解釋云云。並聲明：㈠本院92年度再易字第138號裁定（應合併原確定判決81年度上字第462號）廢棄。㈡前項廢棄後，改判再審被告在本院原第二審上訴駁回。㈢訴訟費用（第一、二審原判決及前屢次再審裁判訴訟費用）均由 蔡金貴 及其繼承人甲○○、乙○○、丙○○連帶負擔。㈣再審被告應連帶給付再審原告新台幣5,550元，及自民國83年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、查本院92年度再易字第138號之再審聲請人即再審原告，係請求：㈠前審裁定（按即指本院92年度再易字第81號裁定）及確定判決等民事裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，改判再審被告在本院原第二審上訴駁回。㈢再審被告應連帶給付再審原告新台幣5,550元，及自民國83年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。依民事訴訟法第56條之規定，其訴訟標的對於再審被告之全體，必須合一確定。故只須共同訴訟被告中之一人，於上訴期間內提起上訴，即有阻斷判決全部確定之效力。上述裁定對甲○○雖已合法送達，但因再審被告王義男於本院92年8月21日裁定前，已於同年4月20日死亡，惟前審裁定仍以王義男為相對人，並以王義男為應受送達人，而於92年9月4日送達於台北縣永和市○○街○○號，由受僱人林秀蘭簽收，是該送達自非合法。王義男部分既尚未合法送達，則本院92年度再易字第81號裁定全案自屬尚未確定。因而本院92年度再易字第138號認定：「前審裁定既尚未確定，自不得對之聲請再審。再審聲請意旨於本件泛指前審裁定有違反民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，而對之聲請再審，自非適法。」其適用法規並無任何錯誤。聲請意旨任意指摘原確定裁定，指其適用法規顯有錯誤，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法、再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第507條、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年2月7日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年2月7日
書記官鄭麗兒