裁判字號：臺灣高等法院94年家上字第252號民事判決
裁判日期：民國95年02月07日
裁判案由：返還房屋
臺灣高等法院民事判決94年度家上字第252號上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○兼上2人訴訟代理人丁○○當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國94年8月24日台灣台北地方法院94年度家訴字第84號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件被上訴人丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰由上訴人一造辯論而為判決。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255
條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項分別定有明文。又，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，有最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨可資參照。經查，上訴人於原審僅請求被上訴人應將坐落台北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）返還上訴人之母親 鄭高月珠 ，於本院則變更為被上訴人應遷出系爭房屋，並追加請求被上訴人應將戶籍遷出，因均係本於房屋所有權人所有權之權能之同一基礎事實為主張，故其為前開變更及追加均屬合法，均應予准許。
㈢上訴人又稱其於原審起訴誤列丙○○為原告，但實質上訴訟
內容係為母親鄭高月珠爭取權益，原審未依據民事訴訟法第249條規定命上訴人補正鄭高月珠為原告尚有偏失云云。經按我國民事審判制度原則上採三級三審，本院為第二級法院，本件既經原法院為第一審判決，於本院無從再變更以鄭高月珠為原告，或以之為上訴人，以免影響審級利益，並予敘明（最高法院29年上字第1767號判例意旨可供參酌）。
二、上訴人主張略以：上訴人為系爭房屋所有權人鄭高月珠之監護人，即為法定代理人，被上訴人從未以所有權誰屬為抗辯，上訴人自可代為本件請求。因系爭房屋由上訴人及被上訴人丁○○之子女即被上訴人甲○○及乙○○居住，上訴人為支付照顧鄭高月珠之費用，擬將系爭房屋出租，惟被上訴人均不願搬出，實際上丁○○已有台北市○○○路○段○○○巷○弄○號3樓房屋可居住，乙○○及甲○○均成年，上訴人為系爭房屋戶長，應屬家長，自可令渠等遷出。況上訴人之母鄭高月珠於民國93年4月即要被上訴人等遷回景美居住，並承諾給付新台幣（下同）10萬元修繕房屋費，被上訴人雖允諾，惟甲○○與乙○○卻遲未搬遷。又，因上訴人罹患糖尿病及高血壓，當初為就近照顧就養於萬華恆安安養中心之鄭高月珠，才遷回系爭房屋，爰請求被上訴人自前開房屋遷讓等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應自台北市○○區○○街○○號房屋遷讓。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並追加聲明被上訴人應將戶籍遷出。
三、被上訴人則以：上訴人非系爭房屋之所有權人，無權為本件請求，且丁○○於台北市○○○路之房屋很小，若甲○○及乙○○均搬去居住會很擠，惟為避免爭執，某等現已未住在系爭房屋，僅剩一點甲○○的東西，因尚在服役，只能利用休假時搬。而上訴人現雖未居住於系爭房屋，惟其東西均未搬走，上訴人若真要將系爭房屋出租給他人，當初即不應搬進系爭房屋，現亦應搬出該屋。又被上訴人有去探望鄭高月珠等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋係上訴人與被上訴人丁○○之母親，即被上訴人乙○○、甲○○之祖母鄭高月珠所有。
㈡鄭高月珠為禁治產人，以上訴人為監護人，被上訴人均已自系爭房屋遷出。
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人可否訴請被上訴人遷讓？按民法第767條規定「所有
人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」是得請求占有之人遷讓者，唯所有權人有此權能，上訴人既於原審以原告身分提起訴訟，自應由其負舉證責任，上訴人稱應由被上訴人抗辯並舉證，尚有誤會，況被上訴人於本院復已經以所有權人是鄭高月珠為辯（見本院卷第34頁陳述書），並予敘明。又查系爭房屋係鄭高月珠所有，為兩造所不爭執，復有建物登記謄本可考（見原審訴字第2058號卷，未編頁碼），則所有權人為鄭高月珠，其雖為禁治產人仍為權利之主體，縱然上訴人為鄭高月珠之監護人，尚非權利主體，仍僅得以鄭高月珠名義訴請遷讓，並以上訴人為法定代理人，方為適法，本件上訴人對系爭房屋並無所有權，其逕以自己名義起訴訴請遷讓，依法無據，為無理由。況按被上訴人均已自系爭房屋遷出，復為兩造所不爭執，則上訴人再訴請遷讓，亦無理由。
㈡上訴人可否訴請被上訴人將戶籍遷出？按戶籍之設立原為行
政管理之方式，訴請將戶籍協同遷出，為法律上一定行為請求權之權利型態，自以請求人有此法律上之權利及被請求人有此義務為必要。經查本件系爭房屋所有權人為鄭高月珠已如前述，則法律上得提起訴訟請求者為鄭高月珠，上訴人並無權利，況被上訴人等分別為鄭高月珠之子或孫，當初其等遷入系爭房屋經鄭高月珠所同意，上訴人復未舉證其有何請求權得為請求被上訴人將設籍遷出之法律上依據，則訴請被上訴人將戶籍遷移，亦尚無理由。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人請求被上訴人應自台北市○○區○○街○○號房屋遷讓，並追加被上訴人應將戶籍遷出，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦無理由，並應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年2月7日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年2月8日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第466之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。