裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5623號刑事判決
裁判日期：民國98年04月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5623號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人廖穎愷律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第915號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第3753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴未經許可持有手槍部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈，具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示改造手槍壹支（含彈匣貳個）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、被告甲○○明知可發射子彈、具殺傷力之改造手槍若未經中央主管機關許可，即不得持有，竟基於持有之犯意，於民國96年7月9日前之不詳時日，由不詳之人取得可發射子彈、具殺傷力之口徑9mm改造手槍1支與供裝填於該改造手槍使用之彈匣2個，及無證據足以認定具有殺傷力之子彈數顆（其中1顆係以9mmLUGER制式子彈彈殼製成），將之置於基隆市○○路○○○號2樓住處房間之衣櫃，未經許可無故持有上開改造手槍（包含彈匣）。迄於96年7月9日凌晨2時4分許，甲○○與友人 許莉雯 、 林政緯 、 孫懋元 、 林宇豪 等人參加貢寮海洋音樂祭後，返回甲○○上開住所，甲○○一時興起，逕自其房間衣櫃，取出上述改造手槍及以9mmLUGER制式子彈彈殼製成之子彈1顆後，回到住處樓下，而於同日凌晨2時9分許，利用該可發射子彈、具殺傷力之口徑9mm改造手槍，裝填9mmLUGER制式子彈彈殼製成之子彈1顆後，對空予以擊發，其開槍過程適為行經該處之 賴文彥 所目擊，經報警據報到場處理後，尋得甲○○開槍射擊後遺留於現場之9mmLUGER子彈彈殼1顆，然上開改造手槍1支、彈匣2個，經甲○○藏置於不詳處所，未能查獲。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、被訴持有槍枝有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告甲○○於警詢及偵訊時之自白均具有證據力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：
（一）被告除辯稱：①其於96年7月19日偵訊時並未向檢察官供稱「（本件有扣到什麼東西？）在我家樓下扣到彈殼1顆，就是我打出來的那一槍的彈殼」等語；②其於96年7月9日第二次警詢時之自白係出於詐欺、脅迫及疲勞訊問，依刑事訴訟法第98條規定，應無證據能力；③同上警詢筆錄中以手書寫「警方於現場拾獲之彈殼一顆（編號9mmLUGER）是否你所有」、「是我所有」等內容，係事後追加，與錄音或錄影內容不符，依刑事訴訟法第100條之1之規定，應無證據能力外，就其餘之警詢及偵訊供述係出於其任意性供述乙節，則未作爭執。據此，除被告上開爭執事項外，其餘被告於警詢及偵訊時所為之供述，應係出於被告之自由意志，依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告不爭執部分之警詢及偵訊供述內容均具有證據能力。
（二）被告於96年7月19日檢察官訊以「本件有扣到什麼東西？」問題時，確實答稱：「在我家樓下扣到彈殼1顆，就是我打出來的那一槍的彈殼」等語，業經原審於97年1月10日勘驗偵訊筆錄內容屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第69頁、第70頁），從而被告辯稱其於上開期日檢察官偵訊時未供述上開內容，並非事實，核無可採。
（三）次按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人之方法，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第98條之規定，揭櫫積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法（下稱不正方法）以取供等原則。
此不正方法詢（訊）問取供之禁止規定，乃供述證據之法定取證規範，犯罪嫌疑人之陳述如屬自白，須非出於不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項之規定甚明。如犯罪嫌疑人之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問該自白之內容是否與事實相符，因其不具證據能力，應予排除而禁止該項證據之使用。從而，司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。例如於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條、刑法第166條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又如司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇，究與非法取供之情形有別，有最高法院97年度台上字第1371號判決意旨足資參照。本件被告抗辯其96年7月9日第二次警詢時之自白係出於「詐欺」、「脅迫」及「疲勞訊問」云云，主要係因該次基隆市警察局第二分局東光派出所員警 黃雅雄 詢問被告時，有另名警員介入詢問，並告以被「這個東西我們有去調查，我們都存在手機裡面，我們都知道現場的狀況，跟在場的筆錄我們都已做了，我不是要拿在場的筆錄來嚇你，或者要來壓你」、「不然你在怕什麼，你也很累，我看的出來，大家從昨天忙到現在，我跟你說真的」、「我們真的有這些筆錄在，我們只是不想這樣讓你難看，有需要嗎？」「你說你昨天有喝酒，我們都證實，也許昨天發生什麼事情，你現在都搞不清楚，我們也知道。」、「你是否知道為使公務員登載不實，係為偽造文書罪，這一段我再給你咬下去，不必要這樣子，把你搞成這樣子，要你背這條，又要你背那條，不需要害你吧。」（以上見被告96年12月18日刑事調查證據聲請狀及97年9月7日刑事辯護意旨狀第1頁）。原審於97年1月10日勘驗被告上開期日警詢錄音內容結果，被告於接受基隆市警察局第二分局東光派出所員警黃雅雄詢問時，確有另名員警告以被告上開內容等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第69頁）。然被告該次警詢時間係自96年7月9日21時37分起至23時42分止，時間僅約2小時，可見詢問員警並非長期間詢問被告，且被告有其選任之辯護人廖穎愷律師全程陪同在場，被告並自承意識清楚，同意夜間詢問等情（見偵卷第9-10頁），再觀諸證人即上開期日負責詢問被告之基隆市警察局第二分局東光派出所員警黃雅雄於原審證稱：被告當日在律師陪下接受詢問，其間並未表示因喝酒身體疲累不願接受員警詢問等語（見原審卷第113頁、第117頁、第120頁、第121頁）；另證人即被告所指向其告以上開內容話語之基隆市警察局第二分局員警 許成遠 亦於原審具結證稱：東光派出所員警通知我，說被告人在東光派出所後，我前往東光派出所協助製作警詢筆錄，被告所指其接受東光派出所員警詢問時，有另名員警與其對談，該另名員警即係我本人，在我與被告對談過程中，被告及其選任之律師均未曾表示被告身體情形有不適合接受員警詢問之情形等語（見原審卷第122頁、第123頁、第140頁、第141頁），足見被告於接受警詢時應無身體疲累不適合接受警詢之情形，否則其選任之辯護人本於律師職責，自當為被告主張此權利，被告辯稱其該日警詢之供述係出於員警疲勞訊問云云，顯與事實不符，不足採信。再者，證人許成遠於原審證稱：其告以被告上開內容之話語，並非要欺騙或強迫被告承認係持槍射擊之人，其係因觀看監視錄影帶，發現持槍射擊之人所穿著之衣服，與被告當天來東光派出所製作警詢筆錄的衣服相符，因認被告即係持槍射擊之人，所以才勸被告承認（見原審卷第141頁），本院審酌被告不否認其係本件持槍射擊之人，且觀諸被告辯稱證人許成遠警員對其施以詐欺、脅迫等話語之內容，並未虛偽描述調查之結果，其應係實施偵查司法警察調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時所使用之「訊問技巧」，用意在於規勸被告據實陳述，並無何「詐欺」或「脅迫」之內容，從而被告抗辯稱證人許成遠之訊問方式係對其施以「詐欺」、「脅迫」云云，顯有誤會。
（四）刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。惟若犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，有最高法院95年度台上字第6719號判決要旨可參。查被告96年7月29日第二次警詢錄音內容，並未包括被告該日警詢筆錄第5頁手寫之「警方於現場拾獲之彈殼一顆（編號9mmLUGER）是否你所有」、「是我所有」等內容（見偵卷第13頁），業據原審於97年1月10日勘驗被告該日警詢錄音內容予以查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第69頁），堪認上開被告警詢內容並未經同步連續錄音。惟證人即基隆市警察局第二分局東光派出所警員 謝志昌 於原審到庭結證稱：被告96年7月9日第二次警詢筆錄係由其紀錄，當時漏問扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆是否為被告所有，後來其將被告移送至二分局偵查隊時，經偵查佐提醒後，始補問被告該問題，而被告有回答扣案彈殼是他的，被告精神狀況如同97年8月27日法院開庭一樣正常，其即以手寫方式記載至筆錄，並由被告親自按捺指印，惟其認為只補問一句話，且被告看過彈殼，所以並沒有錄音等語（見原審卷第151頁至第155頁），且被告亦坦承知悉員警詢問其「警方查獲彈殼是否你所有」之問題，係在詢問其彈殼是否其所有，其並在員警補充詢問之問題及回答內容等文字上按捺指印等情（見原審卷第71頁），再徵諸被告於該日警詢後10日之96年7月19日檢察官偵查中，復再次坦承扣案之彈殼即係其持槍射擊所遺留下之彈殼等情（見偵卷第64頁），可見被告96年7月29日第二次警詢第5頁手寫之「警方於現場拾獲之彈殼一顆（編號9mmLUGER）是否你所有」、「是我所有」等內容，應係出於被告任意性之自白，核與筆錄記載內容相符，至被告辯稱其係向員警供稱其不知扣案彈殼是否係其所有云云，核係飾卸之詞，要不足採。據此，該部分筆錄記載係與同步連續錄音之筆錄製作程式要求有違，並非與錄音實質內容不符或有所牴觸，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告於警詢時供稱員警在現場扣得之彈殼係其所有等情，既係出於被告任意性之自白，且核與筆錄內容相符，則縱詢問員警未予以錄音，亦無從據此排除其證據能力。
二、證人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪於警詢時之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。查證人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪於警詢中之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，因被告之辯護人於原審準備程序中表示不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故前述證人於警詢時所為之陳述，並無證據能力，自不得作為本案證明被告犯罪事實之證據。
三、證人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪及 李玉山 、 李惠煌 、賴文彥於偵查中之證述，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。查證人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪及李玉山、李惠煌、賴文彥於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查時所為之證述，均經其等具結（詳96年8月21日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第88頁至第97頁；詳96年8月22日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第107頁至第116頁；詳96年8月29日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第121-135頁；詳96年7月10日、96年8月29日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第35頁至第37頁、第124頁、第125頁、第133頁；詳96年10月30日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第159頁至第162頁），亦查無其等偵訊時有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事，可見依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，而原審亦依證人身分傳喚孫懋元、林宇豪、賴文彥到庭具結作證，並行證人之交互詰問，予以被告詰問證言之機會（許莉雯及林政緯、李玉山部分未經檢察官或被告、辯護人聲請傳喚，惟原審已提示證述筆錄予以檢察官、被告及辯護人閱覽、辯論之機會，有原審97年9月10日審判筆錄在卷可核，（見原審卷第211頁至第221頁），依前揭規定，自得作為本案之證據。
四、證人 黃嘉福 於偵查中之證言有證據能力：按「訊問依特別知識，得知已往事實者，適用關於人證之催定。」「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第210條、第160條分別定有明文。又「為解決證人作證時，事實與意見不易區分所可能造成必要證言採證之困擾，爰參考前開立法例，將證人之個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，修正為可採為證據，以擴大證據容許性之範圍，至於其餘證人之個人意見或推測之詞，則仍不得作為證據，以求允當。」此觀92年9月1日修正施行刑事訴訟法第160條之立法理由甚明。而證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據，有最高法院93年度台上字第3569號判決意旨可參。證人黃嘉福於檢察官96年10月5日偵訊時具結稱：其畢業於中央警察大學，學習及研究過槍枝之鑑定方法及專業知識，現任職基隆市政府警察局鑑識課股長，依據刑事警察局的鑑定報告，本件扣案彈殼係制式9厘米彈殼，觀諸鑑定照片所示該彈殼底部撞針孔，有被槍枝撞針擊發的痕跡，所以應該是有經過制式或改造之9厘米手槍的撞針撞擊後擊發，扣案彈殼應有底火才會擊發，是制式子彈所以擊發出去應該具有殺傷力，該槍彈係由9厘米口徑的槍枝擊出，但無法僅從彈殼判斷是從制式或改造之9厘米手槍射出等語（見偵卷第153頁），可見證人黃嘉福雖未實際參與本件扣案彈殼之鑑定工作，而係依據內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書及所附照片2張，以其過去所習之專業知識及以往經辦類似案件之實際經驗為基礎，加以推論，且該項意見或推論係合理的基於證人之認知，並有助於其證言之清楚瞭解或爭執事實之決定，揆諸上揭規定及見解，屬於鑑定證人之意見證言，此與鑑定人從事鑑定工作後之鑑定意見雖有類似之處，但在證據方法之歸類及要件均不相同，不以參與鑑定為必要，因其證言非單純之個人意見或傳聞之詞，而係以實際經驗為基礎，故有證據能力。又證人黃嘉福於偵訊中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其於偵查時所為之證述，業經具結，閱覽筆錄無訛後簽名（詳96年10月5日偵訊筆錄及證人結文，見偵卷第153頁、第155頁），亦查無其偵訊時有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事，可見依其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，原審亦提示其證詞筆錄予以檢察官、被告及辯護人閱覽、辯論之機會，有原審97年9月10日審判筆錄在卷可核（見原審卷第215頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為本案之證據。被告及辯護人辯稱證人黃嘉福於檢察官偵查中之證言，係個人意見及推測之詞云云，委無可採。
五、內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書有證據能力（見偵卷第69頁、第71頁）：
現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可憑。查內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書係基隆市警察局第二分局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依上揭判決意旨，自有證據能力。
六、本件關於被告住處附近之監視器所拍攝之錄影光碟1片、監視器錄影光碟翻拍照片3張（見偵卷第165頁、第166頁）、被告住處附近現場照片8張（見偵卷第49頁、第52頁）、尋獲扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆過程之照片2張（見偵卷第28頁）及扣案之9mmLUGER子彈彈殼照片2張（見偵卷第40頁）均有證據能力。金融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形，其錄影帶所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第164條之規定，提示該錄影帶，命被告辨認；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料，而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證，法院調查此項證據，如已依同法第165條第1項之規定，就該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即無不合。縱未將該錄影帶提示於被告，亦不能謂有同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院80年台上字第4672號判例意旨參照）。卷附被告住處附近之監視器所拍攝之錄影光碟1片，係由監視器所拍攝，又監視器錄影光碟翻拍照片3張，係檢察官以電腦所擷取，另被告住處附近現場照片8張、被告住所外找到扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆過程之照片2張、扣案之9mmLUGER子彈彈殼照片2張，均係員警以照相機所拍攝，皆屬以機械之方式所留存之影像，核非依憑人之記憶再加以轉述而得，因非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用。此外，亦無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性（扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆與本案有關連性，詳後述），各該畫面及照片均有證據能力。又監視錄影光碟1片雖未於原審審理中當庭播放，惟業經檢察官於96年10月31日實施勘驗，製成勘驗筆錄（見偵卷第164-166頁），原審於97年9月10日調查此項證據，已依刑事訴訟法第165條第1項之規定提示並告以要旨，有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷第217頁），揆諸上揭判例意旨，符合調查證據之程序，當然得為證據。
七、卷附基隆市警察局第二分局東光派出所受理民眾報案紀錄表（見偵卷第27頁）有證據能力：
按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，有證據據能力，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上開基隆市警察局第二分局東光派出所受理民眾報案紀錄表，係東光派出所接獲民眾報案後，依行政作業流程所記載之例行性紀錄文書，非專為追訴被告所製作，查無顯不可信之情況，合於上開規定，有證據能力。
八、本件扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆，係員警依法搜索扣得之證物，且與本件犯罪事實具有關聯性，自具有證據能力：查本件扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆，係被告於96年7月9日凌晨2時9分許，在基隆市○○區○○路○○○號2樓被告之住所外，以不詳手槍擊發1枚子彈所遺留之彈殼（詳後認定），自與被告本件被訴犯罪事實是否成立具有關聯性，員警亦無違法取證之情形，自有證據能力。被告及其辯護人以該彈殼非被告以槍枝擊發子彈後所遺留等詞置辯，主張其與本件犯罪事實不具關聯性，不能作為本案之證據云云，殊無可採。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固坦承於96年7月9日凌晨2時9分許，在基隆市○○區○○路○○○號2樓住處樓下空地，持不詳手槍，對空發射擊之事實，然堅詞否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：本件檢察官並未舉證證明扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆係其擊發不詳手槍所遺留；縱係其擊發不詳手槍所遺留，檢察官亦未提出證據證明其持以對空射擊之不詳手槍，係具有殺傷力之制式或改造手槍云云。
二、經查：
（一）被告於96年7月9日凌晨2時9分許，在基隆市○○區○○路○○○號2樓住處樓下空地，持不詳手槍，對空射擊之事實，為被告所供認，並經目擊證人賴文彥於檢察官偵訊及原審審判期日具結證述明確（見偵卷第159頁至第161頁；原審卷第141頁至第150頁），核與目擊證人即被告友人許莉雯（見偵卷第88頁至第89頁）、林宇豪（見偵卷第107頁、第108頁）、林政緯（見偵卷第110頁、第111頁）於檢察官偵訊時證述情節相符，且有被告帶同警員至住處藏放不詳手槍及子彈位置、現場模擬對空射擊及案發地點照片計12張（見偵卷第49-52頁、第61頁）、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄暨擷取扣案之案發地點附近所設監視器錄影光碟照片3張（見偵卷第164頁至第166頁）在卷可資佐證，是被告於上開時、地，持不詳手槍，對空射擊1槍之事實，應堪認定。
（二）被告持不詳手槍對空射擊1槍後，基隆市警察局第二分局東光派出所（下簡稱東光派出所）接獲證人賴文彥報案，稱在基隆市○○路○○○號前，有1名男子蓄短髮，穿著白色無袖T恤，胸前有黑色圖騰，持1把槍枝對空鳴槍等語，證人即東光派出所員警 郭進財 據報許前往現場，證人賴文彥指出持槍對空射擊之人在基隆市○○路○○○號樓上，證人郭進財並在現場扣得彈殼1顆，嗣東光派出所員警調閱案發現場附近所設監視器錄影光碟後，發現被告涉有重嫌，於是在被告住家附近埋伏，嗣於同日13時至14時許，見被告父親出門，即上前勸說，經徵得被告父親之同意，始進入被告住處，在與被告交談1個多小時後，被告始坦承其即係報案人所指持槍對空射擊之人，然被告始終未交出所持不詳手槍，嗣基隆市警察局第二分局員警徵得被告及其父親即案外人 廖聰明 之同意，於96年7月19日前，往被告位於基隆市○○區○○路○○○號2樓住處搜索，亦未搜得被告持有之不詳槍枝等情節，後據證人賴文彥於檢察官偵訊及本院審理時（見偵卷第159頁至第161頁；原審卷第141頁至第150頁）、證人即東光所所長李惠煌於檢察官偵訊時（見偵卷第35頁、第36頁、第124頁、第125頁）、證人郭進財於原審（見原審卷第155頁、第159頁）結證在案，並有東光派出所受理民眾報案紀錄表影本（見偵卷第27頁）、證人郭進財發現彈殼位置照片影本1張（見偵卷第27頁）、基隆市警察局第二分局搜索筆錄及無應扣押之物證明書各1份（見偵卷第57頁、第60頁）可稽，是本件員警於案發後僅在現場扣得已擊發之子彈彈殼顆，至被告持以對空射擊之不詳手槍及射出之子彈彈頭則未能查獲扣案。
（三）被告於本院審理時雖一再否認本件扣案之子彈彈殼即係其持不詳手槍射出子彈後所遺留之彈殼云云，然查：
１、被告於96年7月19日接受檢察官偵訊時，已坦承扣案之子彈彈殼1顆，即係其以所持不詳手槍對空射擊後，遺留在現場之彈殼（見偵卷第64頁），證人賴文彥於原審結證稱：證人郭進財警員到案發地點時，曾透過其住家鐵窗，向其詢問有無看到彈殼掉在何處，其答以不知道後，證人郭進財警員又問被告射擊位置，後來其即在屋內經由鐵窗，聽到屋外之證人郭進財警員以電話通知同事找到彈殼，當時其看見證人郭進財警員找到彈殼的位置，係在偵卷第50頁上方照片左下角機車後方等語（見原審卷第148頁至第150頁）。證人郭進財警員於原審證稱：案發當天其係備差勤務，值班台員警通知後，其即由東光派出所前往現場，大約4至5分終後即抵達現場，其係第一個到場之員警，抵達現場時人都跑光了，其乃詢問報案之證人賴文彥相關情形，證人賴文彥告以被告開槍的位置及被告之友人慌忙地在被告開槍的前方找尋彈殼，但沒有找到等情節，其因從事警員工作大約20年，每個月到少參加1次射擊訓練，經常在撿彈殼，知道彈殼都是往射擊者後方掉落，於是即持警車上所配備之手電筒，依據證人賴文彥所指被告開槍位置，在被告開槍位置之後方尋找彈殼，後來即在如偵卷第50頁上方照片左下角機車停放處找到本件扣案之彈殼，在本件案發前，案發地點附近並未接獲槍擊案件等語（見原審卷第156頁至第159頁）。證人即負責鑑定本件扣案彈殼之內政部警政署刑事警察局鑑識科科員 陳顯明 於原審結證稱：其係中央警察大學鑑識科學系畢業，在內政部刑事警察局服務已滿10年，每年約從事400-500件之槍彈鑑定，本件扣案之彈殼外觀並無濃厚之灰塵，亦無鏽蝕之情形，且依據子彈發射理論，子彈發射後，彈殼是往射擊者的左後方及右後方拋出，是依據被告模擬射擊位置來看，證人賴文彥、郭進財所指出發現彈殼之位置是合理的等語（見原審卷第160頁、第166頁、第167頁）。證人許成遠警員（案發地點屬其刑責區）於原審證稱：本案發生前一段時間，在同一地點，並沒有印象發生過類似的槍擊案件等語（見原審卷第122頁）。足徵本件扣案之彈殼即係被告持不詳手槍對空射擊後，遺留在現場之彈殼無訛。至證人孫懋元、林宇豪雖於原審證稱有在證人郭進財找到扣案彈殼之地方尋找被告射擊後留下之彈殼，然未尋獲云云（見原審卷第169頁、第170頁、第172頁），惟觀諸證人孫懋元及林宇豪均係以手機微弱之光線尋找被告擊發子彈後遺留之彈殼（見原審卷第169頁、第172頁），且證人孫懋元並未看其被告持槍射擊時之情形（見原審卷第170頁），證人林宇豪則僅見被告舉起手槍之情形，但不知被告往那個方向射擊（見原審卷第174頁），以其等搜尋彈殼之作為與證人郭進財警員相較，郭進財警員係詢問證人賴文彥開槍位置後，依據其豐富之射擊經驗，判斷彈殼可能遺留之位置，再以光線充足之警用手電筒尋找彈殼，證人孫懋元、林宇豪未能在案發現場找到彈殼，係因欠缺專業知識及經驗所致，並不足以反證證人郭進財在案發現場扣得之彈殼並非被告持槍對空射擊後所遺留。從而，被告空言辯稱證人郭進財既證稱開槍的人開槍時其人不在現場，無法確定掉落的彈殼就是扣案之彈殼，扣案彈殼是否被告擊發子彈所遺留，尚有疑慮云云，並不足採。
２、被告雖辯稱證人郭進財於原審先證稱當時報案民眾好像沒有提到開槍位置，後證稱根據報案民眾提供給其之訊息而稱開槍位置在前面（見原審卷第156頁），二者顯然矛盾，認證人郭進財之證言不得作為證據云云。然如前所述，證人賴文彥於原審明確證述有告知證人郭進財警員關於被告開槍位置，核與證人郭進財警員所證報案民眾曾告以開槍者開槍位置等語相符，足見證人郭進財上開證述報案民眾有提供給其開槍者位置之訊息等語為真實，可以採信，至證人郭進財所證報案民眾好像未提到開槍位置乙節，參諸檢察官當時係詰問證人郭進財「是否有查訪附近住戶」時（見原審卷第156頁），證人郭進財附帶證述上開內容，且係出於不確定之語氣，嗣檢察官具體詰問證人郭進財「扣案彈殼是否你找到？如何找到？」時，證人郭進財即明確證稱：「根據民眾提供給我訊息，開槍的位置在前面」等語（見原審卷第156頁），故證人郭進財先前於檢察官詰問其查訪過程時，尚未憶及報案民眾曾提供開槍者開槍位置乙節，嗣於檢察官具體詰問尋找彈殼過程時，始憶及報案民眾曾提供開槍者開槍位置，因之回答檢察官稱是根據報案民眾提供開槍者開槍位置之訊息，再佐以彈殼係往射擊者後方拋出之理論，尋找彈殼可能掉落位置，是證人郭進財關於報案者是否曾提供開槍者開槍位置乙節並無先後矛盾之情形，被告此部分所辯，不足為據。
３、被告另辯稱證人林宇豪、孫懋元均證稱案發當天並未看到證人賴文彥，且證人賴文彥於原審審理時就「開槍之人是否為被告」、「案發前是否認識被告」、「案發時賴文彥所在位置」、「案發時是否見到槍口有火花的情形」所為之證言，與其之前在檢察官偵查中證述不一，且其係於檢察官在96年10月31日起訴前1日始匆忙作證，則其於案發時是否在現場即容有疑慮云云。惟查：證人賴文彥迭於檢察官偵訊及原審證稱其目擊有人持不詳手槍對空射擊後即打電話報警等語，核與證人郭進財於原審證稱證人賴文彥即係報案之人等語相符（見原審卷第129頁），參酌證人賴文彥於原審陳報住家位置，確係在本件被告持不詳手槍對空射擊地點之左前方（即偵卷第50頁上方照片所示被告站立位置左前方之白色房屋，見原審卷第150頁），證人賴文彥確有可能目擊本件案發過程，再觀諸東光派出所受理民眾報案紀錄表之記載，本件確係因民眾報案，東光派出所員警始查獲本案，而被告持有不詳槍枝，且於深夜對空射擊，依常理判斷，被告之背景恐不單純，一般人避之唯恐不及，此由前引東光派出所受理民眾報案紀錄表報案人姓名欄記載「不願具名」即明此情，而被告與證人賴文彥在檢察官偵查中及本院審理時均未提及2人間有何仇怨，依常情判斷，證人賴文彥倘非親眼目睹，在本件被告所持不詳槍枝迄未查獲，被告交往背景不明之情形下，要無甘冒遭被告夥眾報復之危險，而設詞誣陷被告之必要，因認證人賴文彥應係在場目擊被告持不詳槍枝對空射擊而打電話報案之民眾無疑。至證人孫懋元、林宇豪雖證述於案發時未看見證人賴文彥在場云云（見原審卷第170頁、第173頁），然證人孫懋元於原審證稱案發時有喝酒，未看到被告開槍，被告開槍後也未看到槍枝之情形，只是頭低低的，不知被告如何處理那把槍，只是因為有聽到聲音，想說看地上有沒有彈殼，沒有注意槍管有沒有冒煙，也沒有聞到煙硝味等語（見原審卷第170-171頁）；證人林宇豪於原審證稱：案發當天有喝酒，被告回家拿槍下樓時，其正在與朋友聊天，沒有注意到被告之舉止，且當時燈光昏暗，看不清楚被告對空鳴槍之情形，只看到被告手舉起，但是沒有注意看是朝什麼方向，也未看到退彈殼之情形等語（見原審卷第172頁至第174頁），足見證人孫懋元、林宇豪於酒後注意力較差，且於案發後復忙於尋找彈殼，並急於離去案發現場，致未注意見及證人賴文彥曾出現在案發現場，從而證人孫懋元、林宇豪於原審證稱在案發現場未見到證人賴文彥等語，並不足以證明證人賴文彥於案發時未在現場之事實。至證人賴文彥於檢察官偵查中對其所見持不詳槍枝對空射擊之人均稱之為「甲○○」，且稱「甲○○」是鄰居，平時很少見到他等語（見偵卷第159-161頁證人賴文彥96年10月30日偵訊筆錄），然觀前引東光派出所受理民眾報案紀錄表之記載，證人賴文彥於報案時係稱有1名男子持槍枝對空鳴槍，並未指出該名男子姓名，且如前所述，東光派出所係調閱案發地點附近錄影光碟，始鎖定被告涉有重嫌，因而知悉證人賴文彥報案所指持槍枝對空鳴槍之人之姓名為「甲○○」，是證人賴文彥於檢察官偵查中稱所見持槍枝對空射擊之人之姓名為「甲○○」音係來自於員警之告知，此觀證人賴文彥於原審證稱是員警查證後告訴其開槍之人是住二樓的鄰居，其才知道開槍的人是其鄰居等語益明（見原審卷第146頁），從而證人賴文彥於原審證稱不確定開槍之人是否即在場被告（見原審卷第146頁）、案發前沒有見過被告（見本院卷第143頁）等語，即堪信為真實，基於前開說明，亦無從認證人賴文彥此部分所證與其前於檢察官偵查中所證有不符之情形。又證人賴文彥雖確如被告所辯，於檢察官偵查中證稱案發時其與開槍者之距離約10多步的距離（見偵卷第160頁），又於原審證稱案發時距開槍之人約4、5公尺（見本院卷第145頁），然證人賴文彥就此於原審同日審理時已提出合理之解釋，另證稱其意在表示係相距很近的距離（見原審卷第146頁），並具體指明案發時其係站在偵卷第50頁上方照片所示白色建築物屋簷下面對被告等語（見原審卷第150頁），而一般人對於距離描述之精準與否，涉及個人認知不同，本即難期精準，證人賴文彥先後係以走路步數及公尺等不同距離單位描述其與所見開槍者之距離，更難以換算比較二者究有何不同，何況證人賴文彥於原審已具體指出其目擊案發之地點，因認證人賴文彥有關案發時其所在地點之描述，並無何於檢察官偵查中及原審證述有前後實質內容相矛盾之處。再者證人賴文彥於原審受檢察官詰問其是否看到開槍的人所拿手槍的顏色、火花時，其先答稱沒有看到槍口火花的情形（見原審卷第147頁），與其前於檢察官偵查中證稱看到1支手槍的情狀，有火花跟聞到煙硝味等語（見偵卷第160頁）不同，然查證人賴文彥於原審審判長訊問時稱：其前開於檢察官偵查中所證情節即係其當日所看到的真實情況等語（見原審卷第147頁、第148頁），審酌證人賴文彥於97年8月27日至原審作證時，相距案發時間已逾1年1月，所見案發情節部分不復記憶乃事理之常，因認證人賴文彥於檢察官偵訊時之證言為可採，且其於原審審判長提示其偵訊筆錄相關內容後，憶及當時所見內容，並當庭更正確有見到火花之事實，是亦無被告所指關於「案發時是否見到槍口有火花的情形」先後於檢察官偵訊及原審證述不一之狀況。
４、綜上，依據證人賴文彥、郭進財、陳顯明及許成遠之證言，足認本件扣案制式子彈彈殼即係被告持不詳槍枝對空射擊後所遺留無疑，證人孫懋元、林宇豪之證言均無從引為有利於被告之證據。
（四）本件扣案之彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該彈殼係已擊發之口徑9mm（9x19mm）LUGER制式彈殼，有該局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第69頁、第71頁）。實際從事鑑定之人陳顯明於原審97年8月27日審判期日到庭固結證稱：本件扣案彈殼係由其負責鑑定，送鑑彈殼經鑑定結果認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）LUGER制式子彈彈殼，由於只扣到彈殼，未扣到彈頭，無法回推認原所擊發子彈結構狀況，從而無法認定原擊發子彈是否具有殺傷力，並因之無法回推認定擊發者用以擊發子彈之槍枝是否具有殺傷力，所以其僅就扣案彈殼現狀為鑑定，而在鑑定報告中未提及殺傷力之問題，其無法由扣案制式彈殼回推擊發者所擊發之子彈及槍枝是否有殺傷力，係因如果擊發者原所擊發者係1顆完整的子彈，則原來應該是制式子彈，但依據其鑑定經驗，曾看過有人以制式彈殼填裝自製之彈頭，或是去掉彈頭，加上蓋子，或增減火藥量，成為改造子彈，且無論是制式或改造子彈在擊發時，均有可能產生煙霧及冒出火花，是本件擊發者所擊發者可能是制式子彈或是改造子彈，若是制式子彈一定具有殺傷力，倘係改造子彈則要經過試射才知道是否具有殺傷力，射擊者若射出者若是改造子彈，則須鑑定射擊者持以射擊改造子彈之槍枝結構是否完整，槍管有沒有通，以確定槍枝有無殺傷力等語（見原審卷第159頁至第167頁）。然以手槍之結構與擊發子彈原理而言，手槍係採滑式進彈，子彈推入彈室後，待扣引扳機、拉動擊錘拉引撞針撞擊子彈底火，即可擊發子彈。而子彈之火藥主要成分一般有硝、碳、硫三種，硝之功用在於火藥燃燒時產生氣體提升威力；碳則是提供燃燒之原料；硫之功用在於降低燃點，引發燃燒後則可升高溫度、引發爆炸。當射擊者按下手槍扳機引動撞針碰撞子彈撞針孔底火，火藥產生氣體爆炸及燃燒放熱反應，在密閉槍膛內，氣體爆炸時在彈內產生巨大之氣壓，燃燒反應使得氣體膨脹，增加彈殼內氣壓，彈殼內氣壓推動彈頭，使彈頭加速射出。是以子彈內所填裝之火藥劑量攸關子彈擊發後之彈頭射速與殺傷力有無，至於槍械本身是否具有殺傷力，則須視其槍管有無貫通，各部零組件及機械性能是否完整良好，可否擊發適用子彈而定。申而言之，槍械本身及所擊發出之子彈是否具有殺傷力，各有不同之認定基礎，不得以槍械所擊發子彈無從判定有無殺傷力，即推認該槍枝亦無從判斷有無殺傷力。本件被告對所持槍彈之來源雖先後陳述有所不同，然於96年7月9日偵訊時均供稱所持有者為「子彈」（見偵查卷第2頁以下），其並未聲明為「空包彈」，若被告所擊發者，係僅有彈殼、火藥，欠缺彈頭之所謂空包彈，被告對此有利之事實，在有律師擔任辯護人陪同接警詢及偵訊之情況下，自無不予主張之理，故衡諸社會通念及一般語意概念，其所言子彈當包含有彈殼及彈頭，絕非「空包彈」，而被告所擊發者既為裝有彈頭之子彈，參以鑑定證人黃嘉福於檢察官96年10月5日偵訊時已本於專業經驗及知識具結證稱：其畢業於中央警察大學，學習及研究過槍枝之鑑定方法及專業知識，現任職基隆市政府警察局鑑識課股長，依據刑事警察局鑑定報告，本件扣案彈殼係制式9厘米彈殼，觀諸鑑定照片所示該彈殼底部撞針孔，有被槍枝撞針擊發的痕跡，所以應該是有經過制式或改造之9厘米手槍的撞針撞擊後擊發，扣案彈殼應有底火才會擊發，該槍彈係由9厘米口徑之槍枝擊出等語（見偵卷第153頁），徵諸被告所持用之手槍復能完成擊發射出彈頭及拋出彈殼之動作，槍口亦會冒出火花（見前引證人賴文彥偵查中證詞），足認該手槍之槍管已貫通且機械性能良好，可擊發適用之子彈，該槍枝本身當具有殺傷力無誤。前引證人陳顯明於原審所言證詞，僅能充為槍彈鑑識之參考，並不足為被告有利之認定。
（五）綜上所述，本件被告所持有、用以擊發具9mmLUGER制式彈殼之子彈之槍械，至少可判定為9mm口徑、機械性能良好、可擊發適用子彈、具殺傷力之改造手槍，被告於警詢及偵查之初坦承犯罪（見偵查第32頁、第33頁之96年7月10偵訊筆錄），其後隱匿持用之槍枝，利用案發現場僅扣得制式彈殼1顆，未扣得彈頭之機會，辯稱所持有者非屬具有殺傷力之改造手槍云云，顯非事實，不足採認，本件事證明確，被告未經許可、持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪。檢察官起訴意旨雖認被告所為該當同條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪，然通觀本件事證，尚無積極證據足以認定被告持有制式手槍，僅能認定被告所持者係可擊發子彈、具殺傷力之改造手槍，起訴法條容有未洽，應予變更。原審法院以檢察官所舉證據不足以證明被告所持係具有殺傷力之手槍，就此部分諭知被告無罪之判決，固非無見。然原審未對槍枝及子彈擊發原理詳予勾稽，致片面採用證人陳顯明之意見證詞，誤認本件被告所持有之槍枝無從判定具有殺傷力，檢察官不服提起上訴，指摘原判決認事用法未當，為有理由，此部分應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告犯罪動機、目的、情節、非法持有具殺傷力之改造手槍對社會秩序與民眾生活安全維持所生危害程度，兼衡被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日。本件被告所持用之9mm改造手槍及所用彈匣2，係屬違禁物，雖未扣案，但不能證明已經滅失，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之9mm制式子彈彈殼1個已失子彈之效用，又非違禁物，認無沒收之必要，不予諭知沒收，附此說明。
乙、被訴持有子彈及恐嚇危害公眾安全無罪部分
一、公訴意旨略稱：被告明知子彈係政府公告管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於96年7月9日前之不詳時日，由不詳之人取得有發射金屬子彈功能具殺傷力之口徑9mm手槍1支、彈匣2個及子彈數顆，並將上開槍彈置於基隆市○○路○○○號2樓住處房間之衣櫃，自斯時起即未經許可而無故持有槍、彈。96年7月9日凌晨2時4分許，被告與友人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪等人自貢寮海洋音樂祭返回甲○○住所，詎被告逕自登上2樓住處房間衣櫃，取出上開槍、彈後回到樓下，明知該手槍內有子彈，如將子彈擊發射出，彈頭流竄，足以對住宅密集之附近民眾生命、身體及公眾安全造成極大之危害，竟於同日凌晨2時9分許，對上方射擊子彈1發，以此恐嚇居住或往來附近之不特定人，致生危害於公眾。嗣因被告上開槍擊聲已造成附近民眾驚恐，經報警到場扣得被告射擊上開手槍後遺留現場之9mmLUGER子彈彈殼1顆，然上開手槍1支、彈匣2個及子彈數發則經被告藏置於不詳處所，未據警方扣案。因認被告另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈及刑法第151條恐嚇公眾等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照；苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816號判例:而認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，可見最高法院76年台上字第4986號判例意旨。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證時，基於無罪推定之原則，法院自應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認被告甲○○涉有持有子彈及恐嚇危害公眾安全罪嫌，係以證人許莉雯、林政緯、孫懋元、林宇豪、賴文彥、黃嘉福之證述，被告住處附近之監視器所拍攝之錄影光碟1片及監視器錄影光碟翻拍照片3張、現場照片8張、內政部警政署刑事警察局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書、彈殼照片2張及扣案之9mmLUGER子彈彈殼1顆等，為其主要論據。
四、本件扣案之彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該彈殼係已擊發之口徑9mm（9x19mm）LUGER制式彈殼，有前引該局96年8月6日刑鑑字第0960115065號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第69頁、第71頁）。實際從事鑑定之人陳顯明於原審97年8月27日審判期日以鑑定證人身分到庭結證稱：
本件扣案彈殼係由其負責鑑定，送鑑彈殼經鑑定結果認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）LUGER制式子彈彈殼，由於只扣到彈殼，未扣到彈頭，無法回推認原所擊發子彈結構狀況，從而無法認定原擊發子彈是否具有殺傷力等語。參諸前述子彈擊發原理，子彈係在推入槍枝彈室後，由射擊者按下扳機引動撞針碰撞底火，火藥產生氣體爆炸及燃燒放熱反應，造成氣體膨脹增加彈殼內氣壓，彈殼內氣壓推動彈頭，使彈頭加速射出，子彈內所填裝之火藥劑量確實攸關子彈擊發後之彈頭射速與殺傷力之有無，本案既未扣得被告所擊發之彈頭，無法確認是否為制式子彈或係利用制式子彈彈殼填裝火藥予以改製之改造子彈，亦無法由彈道及射程研判其內火藥裝填量，而被告原所持有之子彈究竟為何種子彈，檢察官復未舉證說明，自無從以推論方式認定被告有公訴意旨所稱之持有殺傷力子彈犯行。至於鑑定證人黃嘉福於檢察官偵訊時雖證稱：以鑑定照片所示該彈殼底部撞針孔，有被槍枝撞針擊發的痕跡，所以應該是有經過制式或改造之9厘米手槍的撞針撞擊後擊發，扣案彈殼應有底火才會擊發，是制式子彈，所以擊發出去應該具有殺傷力等語（見偵卷第153頁），然其所為意見證言未斟酌子彈內之火藥填充量及有無利用制式子彈彈殼加以改製之可能性，單以彈殼形式及擊發狀態，直接判定其為具有殺傷力之制式子彈，容有率斷之虞，本院認為不得以此作為不利於被告之認定。
五、又按刑法第151條恐嚇公眾罪之構成要件，須行為人主觀上有有恐嚇公眾之故意，並於客觀上將加害生命、身體、財產之事公告週知於眾，使公眾中有人心生畏懼，公安秩序因之受到騷擾不安，始足以構成本罪。本件檢察官認被告涉有恐嚇公眾罪，係以基隆市○○路○○○號現場附近為民宅聚集區，被告當知在該處射擊手槍，足以使該區居民產生驚怖之感，且證人賴文彥於偵查中亦證稱：看到子彈射出槍管後冒煙，以前沒有看過有人開槍，聽見槍聲心裡覺得很害怕等語（見偵卷第160頁）為據。惟如前認定，被告所射出之子彈無從認定有殺傷力，又被告係參加貢寮海洋音樂祭返家後，臨時起意，自家中取出改造手槍及子彈，在凌晨2時4分許之深夜時段，不知有證人賴文彥偶然在場之情形下，對空中射擊，而本案除賴文彥及被告之友人外，無人目睹被告開槍，周邊住戶倘僅聽聞槍聲，未見被告持槍射擊之動作，亦有可能將之誤認為爆竹或煙火聲響，單以被告之舉措，在客觀上並非欲使公眾得以共聞共見其開槍射擊之行為，核被告主觀上應無藉由開槍恐嚇公眾之生命或身體安全、危害公安之犯罪故意，至證人賴文彥於檢察官證稱感覺恐懼等語，係因其偶在案發地點，在被告不知其在場之情況下，湊巧目睹被告持不詳手槍對空射擊之行為，復聽聞槍響及見槍口有火花冒煙，致心生恐懼，而非來自被告對其有何恐嚇危害安全之舉。從而，被告對空射擊之行為，主觀上應非出於恐嚇公眾之故意，自難以犯刑法第151條恐嚇公眾罪相繩。
六、綜上所述，檢察官所舉證據均不足以證明被告所持有及射擊出之子彈具有殺傷力，亦不足以證明被告係出於恐嚇公眾之犯意始持槍對空射擊，原審揆諸上開法條及判例意旨，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，依法為被告無罪之諭知，認事用法並無違誤，檢察官以前引鑑定證人黃嘉福於檢察官偵訊時證詞及證人賴文彥證稱其看到子彈射出後槍管冒煙、聽到槍聲心裡會害怕等語，指摘原審判決未予察酌而有未當，求為撤銷改判被告有罪，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年4月1日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
非法持有改造手槍有罪部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
非法持有子彈無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害公安無罪部分，不得上訴。
書記官黃家麟中華民國98年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表應沒收物名稱數量備註九mm口徑之可發射壹支未扣案子彈、具殺傷力之（含配用彈匣貳個）改造手槍