裁判字號：臺北高等行政法院96年訴更一字第50號判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00050號原告甲○○訴訟代理人 楊思勤 律師複代理人 黃教倫 律師被告國防部陸軍司令部代表人 趙世璋 （司令）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國94年6月14日94年決字第74號訴願決定，提起行政訴訟，經裁定後，最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：
原告民國（下同）39年3月1日入伍，51年4月27日病傷退伍，並安置岡山榮家就養。其曾於91年5月21日申請補發就養一次補助金（退伍金1/2），經被告91年10月29日信守字第0910027408號函否准確定在案。茲原告94年1月6日再次向被告申請補發退伍金新臺幣（下同）2,250,900元及軍保費1,992,600元合計4,243,500元。迄於94年3月23日原告以被告怠於二個月內處分為由，遂依訴願法第2條第1項向國防部（收文日期94年3月
24日文號0000000000號）提起訴願，被告旋於訴願中補作94年5月24日 鄭樸 字第0940010034號書函「不宜再予受理本案」復原告，訴願機關國防部隨以被告已為處分，依訴願法第82條第2項規定，以94年6月14日94年決字第074號訴願決定（下稱系爭訴願決定），為駁回之決定，並以94年6月20日訴誠字第0940000515號函送達原告。原告不服，94年7月14日向本院提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷系爭訴願決定更為適法之處分，並准原告辦理退伍給付退伍金。94年5月27日原告對於被告94年5月24日 鄭樸字 第0940010034號書函向國防部提起訴願（收文日期94年5月30日文號0000000000號），國防部以94年
8月23日94年決字第109號訴願決定，為不受理之決定，並以94年8月29日訴誠字第0940000711號函送達原告。本院以95年
5月12日94年度訴字第2190號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院96年2月15日96年度裁字第00421號裁定將之廢棄發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈系爭訴願決定撤銷。
⒉應命被告作成給付原告4,206,600元之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告於96年1月6日依法向被告申請補發退伍金及軍人保
險保險金，詎被告未於法定期間作成處分，原告為此依訴願法第2條第1項向國防部提起訴願，嗣經國防部於94年6月14日，以「未為訴願決定前行政機關已為函覆」為由，以系爭訴願決定駁回原告之訴願。原告不服，乃依法提起本件行政訴訟。
⒉原告為隨軍來台終身職業軍人，當初戰亂時期參與「大
陳島一江山」等大小戰役，至49年在金馬八二三砲戰時，原告因戰傷殘，至51年4月27日奉國防部專案四一五六小組鑑定原告因傷殘不能歸建軍務，僅暫時停役且臨時轉榮家寄養，還待命動員參戰至50歲高齡年限始辦退除給與事。
⒊原告非因高齡退伍除役，而係因戰功傷殘停役，故始終
未於岡山榮家依法就養，更未領取退伍金及就養補助金。因此，被告人事署91年6月17日（九一）信守字第15
003號函所謂原告已支領退伍金及就養補助金云云，均未提出任何證據以實其說。
⒋國防部於51年5月1日公布之「陸海空軍士官退伍除役
給與發放辦法」第4條規定：「士官辦理退伍除役時，其合於支領退伍金，或退休俸，或贍養金，或就養一次補助金之規定者，依其本人志願，擇一支領。」同辦法第7條規定：「退伍除役士官之保險給付，由聯勤留守業務署協調中央信託局辦理，憑保險證發給之。」同辦法第8條復規定：「退伍除役士官，志願自謀生活者，按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金，其服現役實職年資合於支領退休俸者，依其志願支領退休俸，或退伍金。」由此可知，士官退伍除役時合於相關支領退除給與及保險給付之規定時，得按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金、退休俸等退除給與或保險給付，殆無疑問。
⒌前揭「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第8條第
2項第1款規定，以6個月為1基數計算，惟最高額以61個基數為限。查原告於39年3月1日入伍，至74年12月5日年滿50歲中士法定退伍除役為止，有35年又9個月之年資，合計有72個基數，應以最高額61個基數計算，因此，以92年度中士現役職月薪36,900元為1個基數，則被告應給付原告2,250,900元之退伍金。
⒍至於被告所謂原告業於51年4月27日病傷退伍，並安置
岡山榮家就養云云，亦與事實不符，此由岡山榮譽之家91年6月27日岡榮輔字第091002112號函說明二：「文內 朱民 於51年4月27日病傷退伍並安置本家就養乙節，查本家無該榮民就養紀錄。」等語，即可得知。因此，依陸海空軍軍官士官服役條例第5條第1款規定，自應以原告74年12月5日年滿50歲法定退伍除役之年齡，為其退伍日期。從而，原告以其年滿50歲中士法定退伍除役年齡，請求被告給付2,250,900元之退伍金，依法自無不合。
⒎退萬步言，即使原告合於就養規定，並志願安置榮家就
養者，依上開「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第20條規定，被告亦應將按原告退伍金二分之一同等金額之就養一次補助金支付證，發交原告，以換取現金。
惟原告從未取得該「就養一次補助金支付證」，更未支領該「就養一次補助金」，因此，被告依法自有給付就養補助金之義務。
⒏按「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第7條規定
，原告亦得請求軍保給付，查原告自48年7月1日起至74年12月5日年滿50歲法定退伍除役為止，以6個月為
1基數計算，合計53個基數。以92年度中士現役職月薪36,900元為1個基數計算，被告自應給付原告1,955,700元之軍保保險金。
⒐因此，被告就退伍金及軍保保險金合計應給付4,206,600元。
㈡被告主張之理由：
⒈原告39年3月1日入伍，51年4月27日病傷退伍，並安置
岡山榮家就養，91年5月21日委請 王正志 律師陳請補發就養一次補助金（退伍金1/2），被告於91年6月17日
(91)信守字第15003號函請岡山榮家及鳳山財務組協查支領就養一次補助金情形，另於91年10月29日信守字第0910027408號函覆原告不符辦理，並經國防部訴願審議委員會91年11月28日鎔鉑字第91001077號函通知原告是否就被告前開91年10月29日信守字第0910027408號函不服，經原告91年12月2日收受，然原告並未就被告信守字0000000000號函提起訴願，故本案業已確定。
⒉復查原告94年1月6日再次向被告申請補發退伍金及軍保
費，同年1月17日、2月16日另逕向立法委員 劉文雄 、前立法委員 徐少萍 提出陳情，被告為表對國會立委尊重立場，均按時函覆後，同時均請立委助理轉知婉覆，惟原告就94年1月6日至3月23日二個月餘未予回覆為由，遂依訴願法第2條第1項提起訴願，被告即於94年5月24日鄭樸字第0940010034號函覆原告，經國防部訴願會認原處分機關於訴願決定前已依職權予以處理，故以決定將全案予以駁回。
⒊綜前所述，有關本案所為處置，被告於法並無違失，原告所提訴訟顯無理由。
理由本件原告於本院前審起訴，聲明求為判決：「撤銷系爭訴願決
定更為適法之處分，並准原告辦理退伍給付退伍金。」等請求，惟未具明訴訟標的，而本院前審以：「……可知本次原告不服之對象即被告94年5月24日鄭樸字第0940010034號函只是重申已確定否准處分之事實理由說明及觀念通知，而非對原告之主張有所准駁，尚不對外發生具體的法律上效果，難謂其屬於行政處分，原告對之提起行政訴訟，難謂合法，應予駁回。」駁回原告之訴；經最高行政法院96年2月15日96年度裁字第00
421號裁定：「……尚有訴外裁判之違法，原裁定顯有未合，應認抗告為有理由，且有由原法院就抗告人原起訴不服之訴願決定更為裁定之必要……」將之廢棄發回本院更為審理。茲原告於本審，經闡明後，陳述係以行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟，聲明求為判決：「⒈系爭訴願決定撤銷。⒉應命被告作成給付原告4,206,600元之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。」揆諸行政訴訟法第125條規定，應認為原告之訴並無變更追加之情事。又本件原告起訴後，本院前審未曾為言詞辯論，逕以不合法裁定駁回原告之訴，原告抗告後經抗告法院發回本院更審，是被告代表人於原告起訴後由 朱凱生 變更為趙世璋，並由其具狀聲明承受訴訟，於法有據，應予准許；均先敘明。
原告主張：原告為隨軍來台終身職業軍人，當初戰亂時期參與
「大陳島一江山」等大小戰役，至49年在金馬八二三砲戰時，原告因戰傷殘，至51年4月27日奉國防部專案四一五六小組鑑定原告因傷殘不能歸建軍務，僅暫時停役且臨時轉榮家寄養，還待命動員參戰至50歲高齡年限始辦退除給與。因原告非高齡退伍除役，係因戰功傷殘停役，始終未於岡山榮家依法就養，更未領取退伍金及就養補助金。依國防部於51年5月1日公布之「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第4條、第7條、第8條等規定，士官退伍除役時合於相關支領退除給與及保險給付之規定時，得按其服現役實職年資計算基數，發給退伍金、退休俸等退除給與或保險給付。原告於39年3月1日入伍，至74年12月5日年滿50歲中士法定退伍除役為止，有35年又9個月之年資，合計有72個基數，應以最高額61個基數計算，因此，以92年度中士現役職月薪36,900元為1個基數，則被告應給付原告2,250,900元之退伍金。即使退萬步言，原告合於就養規定，並志願安置榮家就養者，依同辦法第20條規定，被告亦應將按原告退伍金二分之一同等金額之就養一次補助金支付證，發交原告，以換取現金，被告依法自有給付就養補助金之義務。另依照同第7條規定，原告亦得請求自48年7月1日起至74年12月5日年滿50歲法定退伍除役為止，以6個月為1基數計算，合計53個基數。以92年度中士現役職月薪36,900元為
1個基數計算，被告自應給付原告1,955,700元之軍保保險金，上述退伍金及軍保保險金合計應給付4,206,600元。為此，依照行政訴訟法第5條第1項規定，求為判決如聲明所示云云。
被告則以：原告39年3月1日入伍，51年4月27日病傷退伍，並
安置岡山榮家就養，91年5月21日委請王正志律師陳請補發就養一次補助金（退伍金1/2），被告以91年10月29日信守字第0910027408號函覆原告不符辦理，原告並未就該函提起訴願，而告確定。原告94年1月6日再次向被告申請補發退伍金及軍保費，同年1月17日、2月16日另逕向立法委員劉文雄、前立法委員徐少萍提出陳情，被告為表對國會立委尊重立場，均按時函覆後，同時均請立委助理轉知婉覆，惟原告就94年1月6日至3月23日二個月餘未予回覆為由，依訴願法第2條第1項提起訴願，被告即於94年5月24日鄭樸字第0940010034號函覆原告，經系爭訴願決定全案予以駁回，本案所為處置，被告於法並無違失等語，求為判決駁回原告之訴。
本件原告94年1月6日向被告申請補發其39年3月1日入伍，51年
4月27日病傷退伍，退伍金2,250,900元及軍保費1,992,600元合計4,243,500元。於94年3月23日原告以被告怠於二個月內處分，依訴願法第2條第1項向國防部（收文日期94年3月24日文號0000000000號）提起訴願，被告旋於訴願中補作94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函「不宜再予受理本案」復原告，訴願機關國防部隨以被告已為處分，依訴願法第82條第2項規定，以系爭訴願決定，駁回原告之訴願，並以94年6月20日訴誠字第0940000515號函送達原告。原告不服，94年7月14日向本院提起行政訴訟，聲明求為判決系爭訴願決定更為適法之處分，並准為原告辦理退伍給付退伍金。94年5月27日原告對於被告94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函向國防部提起訴願（收文日期94年5月30日文號0000000000號），國防部以94年8月23日94年決字第109號訴願決定，為不受理之決定，並以94年8月29日訴誠字第0940000711號函送達原告等情，為兩造所不爭，且有原告系爭聲請書、系爭訴願決定、國防部94年
8月23日94年決字第109號訴願決定、被告94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函等影本附卷可稽，並經調取國防部系爭訴願決定訴願卷宗及94年8月23日94年決字第109號訴願卷宗核實，上述事實經過，可以認定。
按「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法
院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條定有明文，此於抗告程序亦應有其適用。經查最高行政法院96年2月15日96年度裁字第00421號裁定：「……本件原審以『本次原告不服之對象即相對人94年5月24日鄭樸字第0940010034號函只是重申已確定否准處分之事實理由說明及觀念通知，而非對原告之主張有所准駁，尚不對外發生具體的法律上效果，難謂其屬於行政處分』為其駁回抗告人原起訴之基礎，固非無見；惟查，抗告人原以相對人對其94年1月6日申請發給退休金及軍保給付應作為而不作為，於94年3月24日依訴願法第2條第1項提起訴願(下稱第1次訴願)，嗣相對人於訴願處理中補作94年5月24日鄭樸字第0940010034號函處分，抗告人於94年5月27日訴願補充理由狀內對該補作處分表示不服，經國防部訴願審議委員會以94年6月3日訴誠字第0940000481號函抗告人如不服該94年5月24日處分，請於20日內補正訴願書，經抗告人於94年6月16日補正訴願書(下稱第2次訴願)，其間，國防部訴願審議委員會以94年
6月14日94決字第074號訴願決定以相對人已為處分，依訴願法第82條第2項規定駁回抗告人之第1次訴願，並以94年6月20日訴誠字第0940000515號函送達；至就抗告人之第2次訴願，則於同日函請相對人提出答辯，即另案處理。抗告人於94年
7月14日向原審起訴，狀載『不服原處分機關:訴誠字第0940000515號訴願決定書函(按即第1次訴願決定)』，國防部訴願審議委員會就抗告人第2次訴願，則於94年8月29日以訴誠字第0940000711號函檢送94決字第109號『訴願不受理』之決定，此訴願決定係在抗告人94年7月14日起訴後所為，並非抗告人原起訴不服之訴願決定，是以原裁定針對相對人於第1次訴願處理中補作之94年5月24日鄭樸字第0940010034號函，即第2次訴願決定之原處分為裁定，尚有訴外裁判之違法，原裁定顯有未合，應認抗告為有理由，且有由原法院就抗告人原起訴不服之訴願決定更為裁定之必要」等指示，則本審自以其為法律上判斷為其判決基礎。
又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項規定固有明文，惟對於依訴願法第2條第1項提起訴願，受理訴願機關未為決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之，訴願法第82條第2項著有明文。再觀訴願法第82條第2項之立法理由為：「受理訴願機關未為第一項之決定前，應作為之機關已為行政處分者，是應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，受理訴願機關應以訴願為無理由，予以駁回。」依該立法理由，所以認訴願無實益，實因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為（行政處分），無論該行政處分是否有利或不利於訴願人，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益，由法條文字及立法理由，均未限行政機關所為之行政處分須與訴願人之請求相合，受理訴願機關始應認訴願無理由而為駁回決定。至於依訴願法第82條第2項規定，如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究（最高行政法院96年度判字第1340號判決意旨參照）。
經查本件原告於94年3月24日提起訴願後，應作為機關即被告
已於同年5月24日以鄭樸字第0940010034號書函覆知原告，準此，被告對原告所提之申請，在受理訴願機關未為訴願決定前既已依職權作成處分，揆諸前述說明，系爭訴願決定依訴願法第82條第2項規定，認原告訴願為無理由而駁回其訴願，即無違誤。
綜上所述，原告之申請，經系爭訴願決定依訴願法第82條第2
項規定，認原告訴願為無理由而駁回其訴願，原告竟對之提起行政訴訟，並以被告不作為，求為判決命被告作成給付原告4,206,600元之行政處分，因被告已於系爭訴願程序中另已作成94年5月24日鄭樸字第0940010034號書函行政處分（原告另案提起訴願，國防部以94年8月23日94年決字第109號為不受理之訴願決定），即失所據，從而，原告聲明求為判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月13日
第一庭審判長法官王立杰
法官周玫芳法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月13日
書記官林玉卿