裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第526號刑事判決
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五二六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第九九三號，中華民國八十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八三八七號、八十七年偵字第八三八八號、八十七年偵字第八八七七號)，提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
安非他命肆兩、0000000000號行動電話壹支、電子秤壹台、分裝棒壹支均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院各判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑八月，於八十四年三月三十日執行完畢；復於八十六年一月間再違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，甫於八十六年九月二十二日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。丙○○因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十七年四月廿七日受警方之囑，打0000000000號行動電話向乙○○佯裝購買安非他命，乙○○明知化學合成麻醉藥品安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，與丙○○約定非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命四兩予丙○○，價格新台幣（下同）二十萬元，並於同日十四時，在臺北市○○區○○街立體停車場門口交易，乙○○旋即將四兩安非他命先行藏置於臺北市○○街附近後，再於同日十四時攜帶0000000000號行動電話至上開約定地點欲向丙○○取款之際，為警當場查獲致販賣未成而未遂，並扣得上開供販賣安非他命所用之行動電話一支，隨即在臺北市○○街○○○號九樓九○四室乙○○之租處當場起獲其所有供販賣安非他命所用之分裝販賣工具電子秤一台、分裝棒一支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件查獲被告乙○○，係緣由於丙○○供出其安非他命之來源，乃配合警方以行動電話向被告乙○○佯稱欲購買安非他命而誘出被告，其後丙○○帶同警方人員至臺北市○○街立體停車場逮獲依約前來販賣安非他命之乙○○等情，業據證人丙○○證述綦詳，雖逮獲乙○○時，未在乙○○身上查獲任何安非他命，惟據證人丙○○於警訊時證述稱：「我於八十七年四月二十七日十二時三十分以行動電話打至0000000000號找綽號『 阿龍 』之男子，佯裝要購買安非他命，『阿龍』說他那有四兩重的安非他命，要先給我，以每兩五萬元，共計二十萬元成交，約在臺北市○○區○○街立體停車場門口」「（經你指證綽號『阿龍』是否即是乙○○．．）是的，就是他沒錯」等語（見偵字第八三八七號卷第十五至十六頁），及於偵查中證稱：「．．後來他（按指被告乙○○）才相信我交保，但他表示要先看到錢，才去取貨交給我，他說他有半公斤以上的安非他命，我表示我沒有那麼多錢，他本來開價一兩六萬元，我向他殺價一兩五萬元，後來四兩二十萬元成交，約在峨嵋街停車場交易，警察在現場埋伏，看到乙○○出現就抓他，並搜到他身上帶有0000000000的大哥大，之後警察請檢察官指示搜索住處，研判安非他命四兩應藏在他住處，後來警察在他的住處搜出了販賣工具電子秤、分裝棒等物，我們雖然知道他把四兩的安非他命藏在馬路邊，等拿到我的錢後，再告訴我貨在那裡，但他堅不吐露藏貨的地方」等語(見偵字第八三八七號卷第二六至二七頁），而被告亦承認上開行動電話係其在使用無誤及不諱言當日電話中丙○○確有要求購買四兩之安非他命之情（見偵字第八三八七號卷第十二頁、第三十頁），如被告非為販賣，何以出現與已明白約定購買安非他命之丙○○見面，足見被告與丙○○於電話中就買賣安非他命之事已有合意，且被告當日確係為交易安非他命而與丙○○相約在台北市○○街立體停車場見面，被告稱我並未說有安非他命可出售，僅係要邀約丙○○至其臺北市○○街○○○號九樓九○四室租住處相聚聊天云云，無非避重就輕之詞，委無足取；又警方人員於當日逮獲被告乙○○後，旋即帶其前往臺北市○○街○○○號九樓九○四室租住處查證，並查獲電子秤一台、分裝棒一支扣案，被告坦承分裝棒是其所有，雖否認電子秤為其所有，稱係賣毒品給我之人帶去的，惟被告所述，並無事證可證其所述為真實，該物既在被告住處查獲，其又有分裝棒，其否認電子秤為其所有，自係卸責之詞，要無可採，上開電子秤、分裝棒顯為被告供販賣安非他命分裝之用；再證人丙○○經被告聲請到庭對質、指認，經本院傳喚隔離訊問後，亦再次明白證述確有向被告購買安非他命等情（見本院九十一年二月十八日訊問筆錄）；又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告乙○○與丙○○並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，是被告從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按安非他命類前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第十三條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，被告為前開之非法販賣安非他命之犯行後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，同年月000日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品，而販賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為重之處罰，是被告犯罪行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，以舊法即麻醉藥品管理條例有利於被告，自應適用最有利於被告之該舊法處斷，核被告之所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，被告持有安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，按被告販入甲基安非他命之初，既無積極證據足以證明其原係為非法販賣而販入，且其亦有施用之情形，有其煙毒尿液檢驗報告書在卷可證（八十七年度偵字第八三八七號卷第四十七頁），從而其向他人非法販入甲基安非他命之行為，自應為有利於被告之解釋，尚難遽認被告於非法販入之初即具有非法販賣之主觀營利意圖，再本件係證人丙○○供出被告有非法販賣安非他命之情事，而由丙○○連絡被告稱要購買安非他命，實際上並無購買安非他命之真意，惟被告與證人丙○○約定後，既已依約前來，並帶安非他命前往交易，其即有非法販賣安非他命之故意，並已著手實施非法販賣安非他命之行為，僅因購買安非他命者無購買之真意，而遭員警當場逮獲致未完成非法販賣該安非他命之行為，仍應構成非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決可資參照），是公訴人認被告所為係屬非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，尚有未洽，被告有如事實欄所述之前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各乙紙附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，被告乙○○前開之非法販賣安非他命之行為，為未遂犯，依刑法第二十六條規定，按正犯之刑減輕之。
三、公訴意旨另以被告乙○○綽號「阿龍」，係綽號「 阿雲 」不詳姓名之女子之同居男友，與「阿雲」共同基於意圖販賣安非他命之概括犯意，自八十七年二月間起至同年四月廿六日止，連續在臺北地區向綽號「 周忠坤 」之人、 林志雄 等人購買安非他命，非法販賣予丙○○，並以0000000000號行動電話作為販賣工具，以一兩至二兩安非他命價格五萬元至十二萬元不等，約定在臺北市馬路上先由乙○○取得款項，再由乙○○指出安非他命藏於附近，由丙○○至所指之地點取得安非他命。因認被告乙○○亦涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣安非他命罪嫌。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法，為判決基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；另共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，且該共同被告不利於己之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，此觀諸最高法院三十一年度上字第二四二三號、四十六年度臺上字第四一九號判例意旨亦甚明，本件公訴意旨認被告乙○○涉有此部分之非法販賣安非他命之犯行，無非係以證人丙○○之證詞為其主要論據等，查證人丙○○固於警訊及本院指證自八十七年二月間起至同年三月初止，共向被告乙○○購買安非他命三至四次，每次交易安非他命一兩至二兩不等，價格是五萬元至十二萬元不等，交易地點在台北市○○○路、承德路口與錦州街、承德路口云云，惟上述事實前已為被告乙○○堅決否認，且本院遍查本案之全部卷證，並無其他積極之證據足認被告乙○○確於前開時地販賣安非他命予丙○○，自難僅憑丙○○此項片面供述，遽為被告乙○○有此部分之非法販賣安非他命犯罪事實之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有此部分非法販賣安非他命情事，是不能證明被告此部分犯罪，惟公訴人認此部分與前開起訴論罪科刑之部分有裁判上一罪之連續犯關係，故此部分不另為無罪之諭知。
四、原審就被告乙○○部分未注意其確有與證人丙○○約定非法販賣安非他命之情事，將安非他命藏於約定地點附近，並在約定之地點出現，以待取得款項後，再告知安非他命之地點，雖被告不願說明其藏放安非他命之地點，亦無礙於其罪之成立，原審遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官就此提起上訴，雖未具理由，為無理由，惟原判決既有前揭可議，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例案件之前科，猶未悔改，再犯本案，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查未經扣案而不能證明業已滅失之前揭事實欄所述被告乙○○約定販賣予丙○○而先行藏置於臺北市○○街附近之安非他命四兩為違禁物，扣案之0000000000號行動電話乙支、電子秤乙台、分裝棒乙支為被告乙○○所有供其販賣安非他命所用之物，均依法沒收。至扣案之非他命一小包（驗餘淨重○‧○九公克）、吸食器一組、安非他命殘渣袋十二個、酒精燈一個、玻璃球管二個為被告乙○○吸用安非他命之工具，有檢察官向台灣台北地方法院聲請對被告為觀察勒戒之聲請書在卷可據（八十七年度偵字第八三八七號卷第四十八頁），非供本案犯罪所用之物，本案不予宣告沒收。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年六月四日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄法官許錦印
法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十一年六月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。