裁判字號：臺灣高等法院91年聲再字第192號刑事裁定
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲再字第一九二號
再審聲請人甲○○即受判決人右列聲請人因違反入出國及移民案件，對於本院九十年度上易字第三一○四號中華民國九十一年二月七日確定判決（臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二二九三號、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一○六九七號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」規定，有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審。聲請人拜託同鄉至大陸找到本案主角「 林宏坦 」曉以大義，希望洗刷聲請人清白冤曲，林宏坦親筆簽名證明「本人有于良心發現，現證實是台灣 劉志凱 叫我于2000年7月25日，從台北去美國，于 黃老三 無關」信物，請調查林宏坦簽名，所書劉志凱係 劉智凱 之筆誤，聲請人可提供其在台地址再比對其利用其弟申請大哥大通聯紀錄即可證明，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審。」等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟查：㈠、前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。
㈡、次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，不須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。㈢、刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院四十九年度台抗字第七二號判例）。㈣、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者，始足當之。倘受判決人因對於有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出具證明書，證明受判決人前次所為有利主張係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院七十八年
度台抗字第四０九號參照）。綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查本院原確定判決，已就本件再審聲請人即被告所犯違反入出國及移民法犯行之理由敘述甚詳如下：【被告 楊天廣 經合法傳喚，無正當理由，未到庭陳述，其於原審審理時則矢口否認有何違反入出國及移民法犯行，辯稱：伊不認識林宏坦，且未託甲○○帶其登機，又伊之機票及登機證係於中正機場遺失云云。另訊之被告甲○○固坦承被告楊天廣請其帶大陸人民林宏坦至登機門登機，惟矢口否認有何違反入出國及移民法犯行，辯稱：伊係於等待轉機至高雄時，受楊天廣之託，帶林宏坦至登機門登機，伊平日即熱心助人，與楊天廣有同鄉之誼，始答應幫忙，伊不認識林宏坦，未交付登機證予林宏坦。又伊於警局曾遭警員刑求，伊願意接受測謊，以證明所言屬實云云。惟查：㈠右開犯罪事實，業據證人即欲偷渡至美國洛杉磯之大陸人民林宏坦指述：有一大約四、五十歲之男子從大陸一路帶伊至台灣，該中年男子與伊下飛機後便帶伊至Ｂ３登機門前之吸煙室等候，並稱會有人前來接洽隨即離去，伊等了約兩個小時後，有一穿花格子襯衫之男子在吸煙室前交給伊一張登機證，兩人才一前一後走到Ｂ２登機門；伊共花費美金五萬元之代價等語稽詳（見偵查卷第八、九頁），並指認同時經警查獲之被告甲○○即為帶伊前往登機之男子無訛（見偵查卷第九頁反面、第十五頁）。上情復據證人即當場查獲之內政部警政署航空警察局警員 陳純峰 、 蔡明晃 於偵查中結證稱：七月底，接獲民眾檢舉楊天廣從事接運大陸偷渡客至美國之行為，警方即開始過濾，七月二十五日又發現楊天廣已入境，又同時辦理出境手續，欲搭乘長榮航空公司之ＢＲ○一二班機前往美國洛杉磯，渠等到南方候機室並未看到楊天廣，卻看到甲○○手上拿的是華航國內線登機證，原本應在北邊登機，卻出現在南邊登機室，形跡可疑，渠等約跟蹤二、三小時，其間甲○○一直在免稅商店那裡繞，以及打公共電話、入吸煙室吸煙，又渠等有看到甲○○將登機證塞給林宏坦，兩人有講一下話，然後就一前一後走出吸煙室；當天林宏坦進入登機門前，甲○○一直站在樓上的玻璃門注視，直到林宏坦進入登機門等語屬實（見偵查卷第七十一頁）。又證人陳純峰、蔡明晃嗣於原審審理中復證稱：「（何時發現甲○○的？）約四點左右在Ｂ六長廊，之後都有掌握他的行蹤，從Ｂ六到Ｂ二吸菸室，只有他一人走來走去，有打電話、接電話、也有打公共電話，約在六點時，在吸菸室內才發現大陸人跟他交談」「（為何發覺甲○○可疑？）因為四點左右，本來要找楊天廣，在免稅店前班機抵達螢幕發現甲○○在那邊看，可是他手上拿的是華航的登機證，依照我在機場工作十幾年經驗，他應該在Ａ側登機，所以我們就監控他」等語（見原審卷第四十三頁至第四十五頁）、及「是陳純峰收到線報，原本是要查楊天廣，我們有監控甲○○，因為甲○○行為很奇怪，好像在等人，這期間有去買煙，我們去免稅店看他購買的資料，發現他是搭乘中華航空，是國內班機，應該要在北邊，結果他在南邊，而且我在吸煙室有看到甲○○進去二次，第一次沒有跟任何人交談，第二次進去，大陸人跟甲○○是坐對角，我有看到甲○○拿出登機證塞到林宏坦的手上拿的雜誌裡面，甲○○有跟他短暫交談，林宏坦很緊張，他就出去要登機，後來我看到甲○○跟林宏坦往登機處一前一後走，到達登機門時，甲○○有在玻璃門看林宏坦出關情形，他才離開」等語（見原審卷第一百六十一頁）。前開三名證人所證情節互核相符，其等之證言堪信為真。㈡被告甲○○雖辯稱：伊僅係受楊天廣之託帶大陸人民林宏坦上飛機云云；被告楊天廣於原審更完全否認上情。惟查：⑴被告甲○○初於警訊中辯稱：係原要搭乘華航班機返回高雄，因走錯路才會到達南側登機門附近等語（見偵查卷第五頁），核與伊嗣後於偵審所辯其出現於南側登機門係為協助大陸人士林宏坦登機前往美國洛杉磯之原因不符，被告甲○○警訊時所言迴避協助登機一節，顯有避重就輕之嫌。⑵被告甲○○與被告楊天廣係同鄉關係，然被告二人於偵查及原審時均辯稱：之前不認識、未曾一起出國過等語（見偵查卷第三十三頁、原審卷第七十五頁）。惟被告二人有多次共同搭乘飛機入、出境之記錄：①於八十九年五月十一日共同搭乘ＣＩ六二五號班機，自高雄機場出境；②於同年五月二十日同時自高雄機場入境，被告楊天廣搭乘ＳＱ九八三號，被告甲○○搭乘ＧＥ三五二號班機③於同年七月一日共同搭乘ＣＩ六二五號班機，自高雄機場出境④於同年七月二十五日共同搭乘ＧＥ三五二號班機，自中正機場入境（即本案查獲當次），此有被告二人出入境記錄、國人入出境端末查詢報表各一紙及復興航空運輸股份有限公司九十年五月九日（九十）復運字第０一八號函及所附旅客艙單一份在卷可按。渠等短期內同機之頻率甚高，實難謂為巧合。⑶又原審法院調取被告甲○○所使用之行動電話號碼0000000000號（申辦名義人為其妻 鍾小筠 ），於八十九年七月二十五日之通聯記錄發現：號碼為「0000000000」之行動電話，曾於當日下午三時許飛機抵達中正機場後之十五時十三分四十六秒、十五時十四分十七秒、十五時五十一分零七秒，三次撥打被告甲○○上揭電話號碼聯絡，而被告甲○○亦於當日十五時四十五分零八秒，撥打上揭「0000000000」之行動電話聯絡，有各該通聯紀錄附卷可憑(見原審卷第三十一頁)。因之原審法院乃函請遠傳電信股份有限公司查明結果，上揭「0000000000」之行動電話號碼申請人為 楊森宏 。雖證人楊森宏到庭否認稱：上揭號碼行動電話業於八十九年二、三月間在高雄市○○路某酒店遺失云云。然查，被告楊天廣與證人楊森宏係四親等之堂兄弟關係，其證詞本難期公正。又上揭行動電話帳單寄送地址係「高雄縣○○鎮○○街○○巷○○號」即係被告楊天廣之老家等情，亦據被告楊天廣自承無訛（見原審卷第一一四頁）。參以，證人楊森宏既稱所遺失者為摩托羅拉「掌中星鑽」行動電話，且在確知遺失地點之情形下，竟未報案，復未申請停止使用，其證言實屬可疑。綜上，證人楊森宏證述：未將上揭行動電話號碼交予被告楊天廣使用云云，顯係迴護之詞，不足採信。⑷再者，被告甲○○經警逮捕後，於其隨身攜帶之行李中起出名片數張，其中乙張載有「0000000000楊天廣」之字跡，此有警員陳純峰、蔡明晃提出之名片影本一份在卷足憑（正本因另涉偵查中之他案，另存於他卷），而被告甲○○嗣於本院審理中另提出上載有「0000000000楊天廣」之紙條一張存卷可參(見原審卷第一一七、第一一八頁)。姑不論上開字跡是否被告楊天廣所親自書寫，上開「0000000000」之行動電話號碼確屬被告楊天廣所使用，則堪認定。據此更足以認定被告二人於自澳門返抵中正機場後，確曾多次聯絡交涉，並約定時間地點託付大陸人民林宏坦並交付登機證，以資協助其搭機偷渡前往美國無訛。㈢被告楊天廣於原審雖辯稱：伊之機票、登機證因遺失而遭他人利用云云。惟查：⑴按機票、登機證均屬搭乘飛機之重要證件，被告楊天廣竟稱：伊之登機證係至接受法院傳票時才發現遺失等語（見原審卷第七十五頁），復未辦理任何掛失補發事宜，核與常情不符。⑵被告楊天廣於原審時亦辯稱：伊原本預計前往美國，協助其經營汽車旅館之表姊承作水電工程，預計停留十餘天，且已購買來回機票，並於從澳門返抵中正機場時即先行辦理前往美國機位之劃位，卻又稱：因於機場打電話聯絡其表姊，未聯絡到，遂臨時轉往日本云云（見原審卷第七十八頁）。按被告楊天廣確於八十九年七月間，同時委請金箭旅行社，辦理前往日本、美國之簽證手續，此有該旅行社九十年四月二十四日函一份附卷可稽。是其事先辦妥日本簽證，有關搭機前往日本一事，早在其預定計畫之內，斷非臨時轉往。又被告既預計停留十餘天以進行水電工程，並事先辦理簽證事宜，衡情已聯絡完畢，並有特定工作計畫，豈可能僅因於機場中未能聯絡到其表姊，即臨時變卦？參以，被告楊天廣自稱：「我一入境中正機場，就拿美國機票去劃位，後來快四點左右，我才又拿日本機票去劃位」等語（見原審卷第七十四頁），其既然已經辦理完前往美國之劃位事宜，竟又一瞬間反悔前往日本，實亦匪夷所思。綜上，被告楊天廣上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。㈣被告甲○○雖於原審辯稱：伊於警訊中所述係遭刑求，非出於自由意志云云。惟查，上情業據證人即當場查獲之警員陳純峰、蔡明晃否認在卷，證稱：「絕對沒有刑求，因為我們抓到他時，沒有馬上扣他的行動電話，所以我們到達辦公室時，他的親友都已到達那裡了，不可能刑求。」等語（見原審卷第一百六十二頁）。復查，被告所言「刑求」係指：「他在中正機場Ｂ二吸煙室前面逮捕我時，就揍我」(見原審卷第一百六十二頁)。然查，上開逮捕地點係在中正機場南出境長廊約Ｂ四登機門附近，屬公開場所，旅客甚多，實難想像有何刑求可能。復稽之被告既稱當時係警員逮捕之時，則警員縱有使用強制力，只要未逾必要範圍，本係法之所許。況且，被告甲○○於檢察官初訊及檢察官向原審法院聲請羈押，原審法院為是否羈押之訊問時，均未向檢察官、法官表示曾遭刑求（見八十九年聲羈字第
二八四號案卷），其經原審法院裁定羈押後，雖曾於桃園看守所自述遭刑求，然於上開該所健康檢查表、收容人內外傷記錄表均未記載被告甲○○受有如何之傷，而核諸當時所攝照片亦無異樣，此有該所八十九年十一月九日桃所澄衛字第００七二五號函及所附資料附卷可稽。再參以，被告甲○○於警訊中之供述，與其嗣後於偵審中所辯各節，基本說詞均屬相同，並無何重大差異，被告甲○○甚且一度供承「在航警局所言均屬實在」（見原審卷第七十七頁），堪認被告甲○○所辯曾遭刑求云云，係屬卸責之詞，洵無可採。㈤被告甲○○雖於本院調查時，聲請調閱證人林宏坦之訊問錄音帶以明是否證人林宏坦確曾表示係其交付登機證一節。按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背前開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對於犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨排除使用該證據對於抑制違法蒐證之效果及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障及社會安全之均衡維護，審酌具體情節認定之。本件警員陳純峰及蔡明晃查獲本案之經過已如前述，其等並未違反犯罪嫌疑人之自由意願而製作警訊筆錄，而有關證人林宏坦所證被告甲○○交付其登機證一節，被告林宏坦於原審調查時亦稱：「在吃麵的時候，楊把林的登機證拿給我看，後來再交給我的，也是吃麵的時候。」；「登機證是林跟我從四點到六點間把登機證拿來拿去，有二次。」；「我是直接拿給林宏坦，當時他在看雜誌」（見原審卷第十一頁正面、第四十五頁、第一六四頁），是有關被告甲○○交付登記證予證人林宏坦一節已堪信為真，證人林宏坦對於承辦警員詢問之陳述，係出於自由意志且筆錄所載內容與其陳述亦屬相符。本案承辦警員陳純峰雖於製作證人林宏坦之警訊筆錄時疏未錄音，然斟酌刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二之立法意旨，並參以本案司法警察違背全程錄音規定之全部情節及本件犯罪涉及人蛇集團非法轉運他人出入國境，對於我國國際聲譽、外交拓展及國內治安之維護有重大影響，本院斟酌前開各節認證人林宏坦之警訊筆錄雖未錄音，但仍得採為證據而有證據能力。㈥證人 葉兆旗 於本院調查時雖證稱被告楊天廣，告訴伊如要回臺灣，叫伊帶大陸人上飛機，當時伊覺得怪怪的，伊曾聽台商們商量此事等語（見本院九十年十二月二十日訊問筆錄），證人葉兆旗前開證言，正足以證明被告楊天廣係利用台商往返兩岸之便，而共謀在機場以交付證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，證人葉兆旗雖未答應配合，但其證言尚無法推得被告甲○○未參與其事，其證言自無法為被告有利之認定。㈦此外，復有監視錄影帶翻拍之相片二張、內政部警政署航空警察局八十九年十月五日（八九）航警刑字第二三一三六號函及所附相關位置圖及轉機旅客流程圖各一份、扣案之台北至洛杉磯ＢＲ○一二班機登機證一張可資為證，是被告二人以交付登機證方式，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯行堪予認定，應予依法論科。㈧被告甲○○聲請為測謊鑑定，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果因受測人之生理、心理狀態、測謊資料、測謊儀器、施測人員之專業而受影響，測謊結果之正確性及可信性，每受質疑，仍待法官於個案中審慎斟酌取捨，本件被告甲○○之犯行明確，已如前述，本院認無測謊之必要】。
四、本院前揭原確定判決依調查證據所得，而認定聲請人確有違反入出國及移民案之罪之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯，為原判決所摒棄不採，原審已詳為說明理由。至聲請人所提出之林宏坦所書「本人有于良心發現，現證實是台灣劉志凱叫我于2000年7月25日，從台北去美國，于黃老三無關」之證明書，係任意由人出具之證明書，用資證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，依前開說明，即難據以開始再審，且該證明書並不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，亦即非屬足生影響於原判決之重要證據。而該證明書之證據僅係聲請人對原審認定之事實有所爭執，並無法該當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「顯然性」要件。且此所謂「確實之新證據」，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，更且，本院前揭原確定判決，業詳敘取擇證人林宏坦之陳述理由，自難僅憑聲請人所提之自述係由證人林宏坦事後所書之前開證明書，而據為聲請再審之理由。
五、綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年六月四日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年六月四日