裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年原上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國113年09月26日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度原上訴字第12號上訴人即被告 張冠茗 選任辯護人 何崇民 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原訴字第37號中華民國113年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11750號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張冠茗部分，撤銷。
張冠茗犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、張冠茗於民國111年11月14日凌晨2時許，在臺中市○區○○路000號真善美KTV消費時，與當時亦在上址消費之賴○宇發生肢體衝突。張冠茗因心生不滿，通過電話得知賴○宇為址設臺中市○○區○○○路00號之「群龍會館」成員，遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，向 王子文 （業經原審判決確定）、 張貫碩 （業經原審判決確定）、 蔡承穎 （現由原審法院以113年度訴緝字第112號案件審理中）、 劉哲瑋 （本院判決後不服提起上訴，尚未確定）告知此事，倡議報復而首謀，王子文、張貫碩、蔡承穎、劉哲瑋即基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，及與張冠茗基於毀損之犯意聯絡，由蔡承穎駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車附載張貫碩、劉哲瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車及張冠茗駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載王子文，先行前往址設臺中市○○區○○路000號之小北百貨商店購買2桶油漆及2支客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋁棒兇器後，張冠茗隨即於同日清晨4時31分許（以現場監視錄影畫面時間為準），帶領王子文、張貫碩、蔡承穎、劉哲瑋前往「群龍會館」，再由張貫碩與王子文推倒且持鋁棒砸打停放在上址騎樓處之機車，蔡承穎與劉哲瑋則對上址大門及上開停放之機車潑灑油漆，而下手實施強暴行為，導致林○慧租用之上址落地鋁門窗及鐵捲門遭油漆污損而不堪用，而林○慧管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記名義人陳○柔）、許○真管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記名義人許○佩）、陳○助管領使用之車牌號碼000-000號普通重型機車（登記名義人陳○傑）、吳○豐管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記名義人陳○柔）及賴○宇管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車（登記名義人陳○柔），均遭破壞及油漆污損而不堪用，張冠茗等5人隨即離開現場。警方據報後到場處理，扣得張貫碩等5人所遺留之油漆桶2個（鋁棒2支均未扣案），及經調閱現場監視錄影畫面後，循線查悉上情。
二、案經林○慧、許○真、陳○助、吳○豐及賴○宇訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查，本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告張冠茗（下稱被告）之辯護人於本院準備程序表示不爭執證據能力，且被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形
，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承於上揭時、地，在真善美KTV消費時，與告訴人賴○宇發生肢體衝突，及與王子文、張貫碩、蔡承穎、劉哲瑋購買油漆2桶及鋁棒2支後前往群龍會館，再由張貫碩與王子文推倒且持鋁棒砸打機車，蔡承穎與劉哲瑋對大門及機車潑灑油漆等情不諱，及坦承毀損犯行，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴犯行，辯稱：案發時不是伊唆使張貫碩等4人去砸車、潑漆，而是當時其等5人跟對方發生衝突，所以才一起討論，決定要過去砸車、潑漆云云（見11750號偵卷第1
19、278頁，原審卷一第104頁）。然查：㈠被告與王子文於111年11月14日凌晨2時許，在臺中市○區○○路
000號真善美KTV消費時，與告訴人賴○宇發生肢體衝突，被告因心生不滿，通過電話得知告訴人賴○宇為址設臺中市○○區○○○路00號之「群龍會館」成員，即與張貫碩、蔡承穎、劉哲瑋、王子文前往址設臺中市○○區○○路000號之小北百貨商店購買2桶油漆及2支鋁棒兇器後，於同日凌晨4時31分許前往「群龍會館」，由張貫碩與王子文推倒且持鋁棒砸打停放在上址騎樓處之機車，蔡承穎與劉哲瑋則對上址大門及上開停放之機車潑灑油漆，致使告訴人林○慧租用之上址落地鋁門窗及鐵捲門遭油漆污損而不堪用，而告訴人林○慧管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車、告訴人許○真管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車、告訴人陳○助管領使用之車牌號碼000-000號普通重型機車、告訴人吳○豐管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車及告訴人賴○宇管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車，均遭破壞及油漆污損而不堪用，張冠茗等5人隨即離開現場等情，業據被告於警詢、偵訊及原審時均坦承不諱，經核與告訴人林○慧、許○真、陳○助、吳○豐及賴○宇於警詢及偵訊時證述情節相符，並有估價單、現場監視錄影畫面擷圖、現場採證照片、自用小客車及機車車輛詳細資料報在卷可稽，復有油漆桶2桶扣案可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
㈡按刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議
，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第150條第1項後段，將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。查，被告於警詢時供稱：「因那天我有被打傷，對方說他們是群龍會館的，他們會處理，並留電話給我。我上網查群龍會館才知道是在長安東路51號」、「我跟別包廂起衝突，我回去包廂裡跟包廂內朋友講這件事，我們就一同前往臺中市○○區○○○路00號」等語（見11750號偵卷第119頁），經核與張貫碩於警詢時供稱：「我朋友張冠茗跟別包廂起衝突，張冠茗到包廂跟我們說，警察有到場，我們後來就離該真善美KTV，去小北百貨買棍棒跟油漆，要進行報復」等語（見11750號偵卷第95頁）；蔡承穎於警詢時供稱：「我朋友張冠茗在外面被打，張冠茗到包廂跟我們說，我們後來就離開真善美KTV，去小北百貨（臺中市○○區○○路000號）買鋁棒跟油漆，因為張冠茗有留到打他的人電話，對方有說他們會館名字，我們就找到會館地址（臺中市○○區○○○路00號），才會去那邊想找對方討道歉」等語（見11750號偵卷第102頁）； 張子文 於警詢時供稱：「我們在真善美跟別人糾紛完離開後，大概是111年11月14日3點多，大家講好要去幫張冠茗討公道。從真善美離開後開去小北百貨，就直接去群龍會館」等語相符（見11750號偵卷第129頁）。依此，本案係因被告在真善美KTV消費時，與「群龍會館」之告訴人賴○宇發生衝突，即將此事告知王子文、張貫碩、蔡承穎及劉哲瑋，為向「群龍會館」人員尋求報復，先至小北百貨購買油漆及鋁棒，再前往「群龍會館」為前揭行為，應可認定。被告雖未親自下手實施強暴，惟其既為動口提議、主導謀劃之人，屬於率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位之人，自屬刑法所處罰之「首謀」。被告辯稱其非首謀云云，自非可採。
㈢又按刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法模式係抽象危險犯
，其立法目的係在保護公共秩序及大眾安寧之公共法益，使其不受侵擾及破壞。是行為人合致本罪構成要件之行為，僅須其在公共場所聚集三人以上施強暴、脅迫之行為，有使公眾或他人產生危害、恐懼不安，而有被波及之可能，即為已足，不以具有導致公共安寧秩序之危害結果或實害發生為必要。而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或他人之安寧秩序造成危害及恐懼之虞，係事實審法院以一般人通常生活經驗（即經驗法則）為客觀之判斷，並不以行為地點在市區等繁華地段，或行為已持續相當時間為必要（最高法院112年度台上字第3200號判決意旨參照）。查，張貫碩、王子文、蔡承穎及劉哲瑋下手實施暴行之時間及地點，係於清晨4時31分許，地點在臺中市○○區○○○路00號「群龍會館」前，該處係供不特定民眾通行及停放機車所用，自屬公眾得出入之場所，均如前述。參以張貫碩、王子文、蔡承穎及劉哲瑋之行為態樣，乃推由張貫碩與王子文推倒且持兇器鋁棒砸打停放在上址騎樓處之機車，及由蔡承穎與劉哲瑋對上址大門及上開停放之機車潑灑油漆，顯已對周邊民眾造成心理陰影，而實際影響民眾安寧及危害公共秩序，足認張貫碩、王子文、蔡承穎及劉哲瑋所為上開聚眾施暴之行為強度，非僅有波及周邊不特定多數人生活安寧之可能，且已達危害附近民眾安寧秩序之程度。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪及同法第354條之毀損他人物品罪。㈡按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一
目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。其與一般任意共犯之區別，在於刑法第28條共同正犯之行為人，其間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並於犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施或在場助勢之特別意思。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決參照）。是被告係首謀者，與王子文、張貫碩、蔡承穎及劉哲瑋顯係參與不同犯罪型態之行為，依前揭說明，自無構成共同正犯之情。至於被告與王子文、張貫碩、蔡承穎及劉哲瑋就刑法第354條之毀損罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第
55條規定，從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪。
㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。本案公訴人主張被告前因重利罪案件，經原審法院以109年度原簡字第40號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於109年12月10日易科罰金執行完畢等情，業據公訴人提出臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開刑事判決各1份（見原審卷卷一第41至44、285至287頁）為證，且被告不爭執上開前科紀錄，確認有於109年12月10日執行完畢之事實，惟爭執前案與本案罪質不同，不應加重其刑（見原審卷一第456頁），是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；而公訴人復於原審審理中說明被告之前案為重利罪，與本件罪質不同，請審酌是否依累犯加重等語。爰審酌被告本案所犯之罪與前案間罪質不同、犯罪類型迥異、侵害法益種類不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨及上開說明，爰不加重其刑。
㈤又按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形
之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。爰審酌案發時係由張貫碩、王子文持鐵棍砸打現場之機車，劉哲瑋與蔡承穎潑灑油漆，而被告則未下手實施強暴行為，本案衝突時間短暫，現場聚集人數未持續增加，且其等所為強暴行為僅係造成現場機車毀損，未造成他人受傷，故可認被告及王子文、張貫碩、蔡承穎、劉哲瑋所犯情節侵害社會秩序安全並未達嚴重或擴大之程度，並無加重其之刑之必要。
四、撤銷改判方面㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰（最高法院111年度台上字第4664號判決意旨參照）。
原判決既認被告係犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，縱使其在場而未下手實施，其行為態樣仍非「在場助勢」。惟原判決犯罪事實認定「張冠茗當時在旁觀看而助勢」（見原判決書第2頁第22行），容有違誤。⒉按有罪之判決書，對於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，應於理由內分別加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決漏未記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（見原判決書第3頁），自有判決不載理由之違法。⒊原判決既認被告所為係犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，則其所犯法條應為刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段，惟原判決將被告所犯法條記載為「刑法第150條第2項『第2款』、同條第1項後段」，亦有疏漏。被告上訴意旨仍執前詞否認其為首謀，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無法維持，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人賴○宇發生肢
體衝突，不思以理性和平方式解決，竟向劉哲瑋、張貫碩、王子文、蔡承穎告知此事而首倡謀議，並由上開人等在公眾得出入之場所公然施暴，不僅毀損告訴人林○慧、許○真、陳○助、吳○豐及賴○宇之財產，亦致生公眾或交通往來之危險，使告訴人林○慧等人等產生心理恐懼，對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之滋擾，所為實有不該，及其犯後與告訴人林○慧、陳○助、吳○豐及賴○宇達成調解，並已將款項賠償予告訴人林○慧，且告訴人陳○助、吳○豐及賴○宇均表示不向被告請求損害賠償，有原審法院113年度中司刑移調字第94號調解程序筆錄在卷（見原審卷二第143、144頁），可認被告已取得上開告訴人之原諒，犯後態度尚可，尚有悔意，暨其前因重利罪案件，經原審法院以109年度原簡字第40號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於109年12月10日易科罰金執行完畢之前科素行，復於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段、對公共安寧秩序所生危害程度，兼衡其於原審及本院自承高中畢業之智識程度、從事貨車司機工作、未婚等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收方面本案扣案之油漆桶1罐（白色油漆），經劉哲瑋坦承為其持以犯本案所用之物，經劉哲瑋供承在卷，並有臺中市政府警察局太平分局扣案物品目錄表在卷可佐（見原審卷一第443頁，偵卷第145頁），自無從在被告犯行項下宣告沒收。至未扣案之鋁製球棒2支，雖係張貫碩、王子文分別供本案妨害秩序犯罪所用之物，惟非屬違禁物，亦欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中華民國113年9月26日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官黃小琴法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國113年9月26日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。