裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國113年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第725號
113年度上訴字第726號上訴人即被告 王品迦 選任辯護人 張洛洋 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第93、247號中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第57914號，追加起訴案號：同署113年度偵字第6635號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1所示之科刑及所定應執行刑部分，均撤銷。
王品迦經原判決認定所犯如附表編號1之「販賣第二級毒品罪」，處如附表編號1「科刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
王品迦上開第二項經撤銷改判部分所處之刑，與前開第三項經上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
理由
一、本案上訴範圍之說明：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告王品迦（下稱被告）對原判決不服而聲明上訴之範圍，已據被告及其辯護人於本院準備程序明示陳明被告僅針對原判決之刑一部上訴（見本院113年度上訴字第725號卷〈下稱本院卷〉第168頁），並有被告當庭書寫之部分撤回上訴聲請書可稽，且前開被告之上訴範圍，亦據被告及其辯護人於本院審理時同為明示陳明，且同時表示被告對於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，此部分沒有要上訴等語（見本院卷第328頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其對被告之科刑（含所定應執行刑）部分，予以審理及審查有無違法或未當之處，先予指明。
二、本院以原判決認定被告所犯販賣第二級毒品【指原判決犯罪事實欄一、(一)部分】、販賣第二級毒品【指原判決犯罪事實欄一、(二)部分，另想像競合犯有轉讓第一級毒品罪】及轉讓第一級毒品【指原判決犯罪事實欄一、(三)部分】各1罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與其刑之部分有關之法律部分是否適用：
(一)本案依檢察官起訴書及原審到庭檢察官之主張及舉證，固可認被告前曾因詐欺等案件，經法院判處罪刑確定，並經裁定應執行有期徒刑4年2月確定，在監執行後，於106年8月4日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於107年5月27日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第47至50頁）在卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如原判決犯罪事實欄
一、(一)所示販賣第二級毒品罪，而為累犯【至原判決犯罪事實欄一、(二)、(三)所示販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品各1罪之犯罪時間，則均在被告上揭前案執行完畢5年之後，並不成立累犯】；惟本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯與本案罪質不同，且其於受前案執行完畢後，於112年5月22日再犯如原判決犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪，間隔之期間僅差距數日即超逾5年，故尚難認為被告再犯前揭如原判決犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪，存有刑罰反應力薄弱或具特別惡性之情形，尚無就販賣第二級毒品除依法本不得加重其刑之無期徒刑以外之其他法定刑，依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，而僅於科刑時作為量刑之參考為已足。
(二)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查被告於警詢或偵查及法院歷次審判時，均已自白前開販賣第二級毒品2罪及轉讓第一級毒品1罪之犯行（見偵57914卷第4
1、150頁、偵6635卷第43、45頁、他8961卷第136頁、原審113年度訴字第93號卷〈下稱原審卷〉第117至119頁、本院卷第328頁），爰就被告上開販賣第二級毒品之2罪及轉讓第一級毒品之1罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別予以減輕其刑。
(三)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條定有明文。查：
1、被告於112年11月30日第1次警詢時就如原判決犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪坦認犯行後，已供出其該次所販賣之第二級毒品來源，係於同日15時許，在力行國小附近，向綽號「 阿如 」之女子所購得（見偵57914卷第41至42頁），並於同日第2次警詢時指認綽號「阿如」之女子為吳○○（見偵57914卷第62至63頁），而經警追查後，業已查獲綽號「阿如」之吳○○，吳○○並於警詢時坦認其有於上開時、地，販賣交付第二級毒品予被告之行為，並由警方將吳○○前開涉犯之販賣第二級毒品罪嫌，移由臺灣臺中地方檢察署偵查，有臺中市政府警察局第二分局113年7月3日中市警二分偵字第1130035231號函附之刑事案件報告書、證人吳○○之警詢筆錄等偵查資料（見本院卷第107至111、115至118頁）在卷可稽，堪認被告業已供出此部分所販賣之第二級毒品來源，並因而查獲正犯吳○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告如原判決犯罪事實欄一、(一)所為之販賣第二級毒品罪，遞為減輕其刑【按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。是被告上開所犯販賣第二級毒品之罪，前分別有毒品危害防制條例第17條2項、同條例第17條第1項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依同條例第17條第1項之規定遞行減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照）；又本院認依被告上開供出毒品來源因而查獲之情節，以對被告該次所犯之販賣第二級毒品罪遞為減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附此陳明】。
2、至被告於警詢時自白如原判決犯罪事實欄一、(二)所示販賣第二級毒品之罪後，明白供稱其此次販賣之第二級毒品來源為LINE暱稱「大寶」之男子（見偵6635卷第45頁）；被告於本院嗣後空言改稱應為綽號「 阿翔 」之 蘇梓翔 云云（見本院卷第169頁），是否可信，已非無疑。又蘇梓翔所涉於112年8月26日0時許，在臺中市○區○○路00號前路口，以新臺幣3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約半錢予被告之罪嫌，固經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第13763號起訴書（見本院卷第175至177頁）提起公訴，然經本院函詢該案之移送機關即臺中市政府警察局太平分局，蘇梓翔此部分所涉販賣第二級毒品罪嫌，是否係因被告供出如原判決犯罪事實欄一、(二)所示於110年10月11日販賣第二級毒品予 陳湘峻 之毒品來源，始據以發動偵查，並因此查獲蘇梓翔等情後，依據該分局113年7月31日中市警太分偵字第1130027077號函附之承辦偵查佐製作之職務報告所載（見本院卷第223、227頁），可知該分局係先於112年6月1日調查張姓、魏姓（真實姓名詳卷）涉嫌販賣毒品案件，因其等供出毒品來源為被告，經該分局於同年9月9日查獲被告因詐欺案件通緝及另案之毒品罪嫌，經被告同意警方檢視其手機後，為警依該手機之對話紀錄查閱相關資料，得悉LINE暱稱「-」之身分為蘇梓翔，乃於113年1月19日、同年2月21日分別詢問被告、蘇梓翔，而查獲蘇梓翔上開販賣第二級毒品予被告之罪嫌等情，據此足認警方係於112年9月9日查獲被告並經其同意檢視手機後，而查獲蘇梓翔前開販賣第二級毒品之犯嫌。衡以被告於112年9月9日因另案為警查獲時，既尚未發生其於如原判決犯罪事實欄一、(二)所示之於112年10月11日，販賣第二級毒品予陳湘峻之事實，則在時序上，被告自無可能供出本案此部分其販賣第二級毒品予陳湘峻之來源為蘇梓翔，蘇梓翔前揭所涉販賣第二級毒品予被告之罪嫌，並非因被告供出其本案該次販賣第二級毒品予陳湘峻之毒品來源，始為警據以發動偵查而查獲。被告於本件供出其此部分所販賣第二級毒品之毒品來源為綽號「大寶」（後稱係「 阿寶 」）之人後，又於臺中市政府警察局太平分局於113年1月19日借訊時，另外供出與本案無關之其另曾向暱稱「阿翔」之蘇梓翔購買第二級毒品（見本院卷第298至299頁），並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無適用該條項之餘地。
3、至被告於本院供稱伊已忘記其於如原判決犯罪事實欄一、(二)、(三)所示轉讓第一級毒品2次之毒品來源等語（見本院卷第170頁），參佐臺灣臺中地方檢察署113年7月5日中檢介忠113偵6635字第1139082592號、113年7月8日中檢 介溫 112偵57914字第1139081904號、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日中市警刑四字第1130025087號函及所附職務報告（見本院卷第151、153、155至157頁），足認被告確未有因供出此部分轉讓第一級毒品2次之來源，而查獲其他正犯之情事，被告此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(四)雖被告上訴及其辯護人之辯護意旨略以：王品迦販賣第二級毒品2次、轉讓第一級毒品1次，危害社會治安，所為固有不是，然王品迦前開犯行之惡行非重，其中如原判決犯罪事實欄一、(一)部分，因購毒者尚未交付價金，而未獲取實際利益（被告上訴原以其未收得價款而爭執此部分犯罪事實僅止於販賣未遂部分，已據被告表明撤回除對原判決之刑上訴以外之其餘上訴部分，而不再予以爭執），且售出之毒品業經扣押，尚未流入市面，犯罪情狀尚非嚴重，被告於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行，可見仍有自省能力，並非惡性重大之徒，而均有情輕法重之虞，請依刑法第59條之規定各予減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本院衡以毒品為我國嚴禁之違禁物，依被告前開販賣第二級毒品2次【其中如原判決犯罪事實欄一、(二)部分，另想像競合犯有轉讓第一級毒品罪】、轉讓第一級毒品1次之犯罪情狀，實均難認有何客觀上足以引起一般之同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，且被告所犯販賣第二級毒品2罪及轉讓第一級毒品1罪，均已有上揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，另其所犯如原判決犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪，已由本院再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞為減輕其刑，而在此等法定範圍內各予量刑，並未有何情輕法重之情事，自均不合於刑法第59條規定之要件。被告前開上訴及其辯護人之辯護意旨，徒以被告自述之惡性、危害程度、犯罪後之態度及其就如原判決犯罪事實欄一、(一)部分尚未取得犯罪所得等情，據以請求就其本案所犯各罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，尚難憑採。
三、本院駁回上訴部分：原判決認被告如原判決犯罪事實欄一、(二)、(三)所為，分別係犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品各1罪，乃以被告之責任基礎，審酌：1、被告不思守法自制，為獲取不法利益而販賣第二級毒品，及轉讓第一級毒品，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為均有不該，應予非難。
2、被告坦承犯行之犯後態度。3、被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況，及其前科素行、各該犯行所生實害情形等一切情狀，分別量處如附表編號2、3所示之刑，核原判決此部分之量刑，均無不合。被告對於原判決如其犯罪事實欄一、(二)、(三)所示之刑一部提起上訴，其中上訴意旨請求就此2罪部分，均予適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定，依本判決前揭理由欄二、(三)、2、3及理由欄
二、(四)所示之事證及說明，為無理由；又被告就此部分上訴，另以原審已據以依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑、且業經作為其量刑有利斟酌事項之其對於此部分販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品各1罪均已自白犯行之態度，爭執原判決量刑過重，亦非有理由。依上所述，被告前開此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。
四、本院將原判決予以撤銷改判部分：
(一)原審認被告如原判決犯罪事實欄一、(一)所為，應成立販賣第二級毒品罪，乃予以科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌被告上訴本院後，其所供出此部分販賣之第二級毒品來源，業經查獲，乃未予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，稍有未合。被告針對原判決之犯罪事實欄一、(一)部分之刑一部上訴，其中請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依本判決前開理由欄二、(四)所示之事證及說明，固為無理由；被告上訴復就原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑、且業經作為其量刑有利斟酌事項之其對於此次販賣第二級毒品已自白犯行之犯後態度，爭執原判決量刑過重，亦為無理由。惟被告上訴另主張伊該次販賣第二級毒品之罪，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用部分，依本判決前揭理由欄二、(三)、1所示之事證及論述，則非無理由，自應由本院將原判決關於其附表編號1所示之科刑予以撤銷改判，其所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。
(二)爰審酌被告於如原判決犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品之行為前，曾因詐欺等案件，經法院判處罪刑確定，並經裁定應執行有期徒刑4年2月確定，在監執行後，於106年8月4日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於107年5月27日屆滿未經撤銷而視為執行完畢【參見本判決理由欄二、(一)所載】之素行，其犯罪之動機、目的係本於營利之意圖，自述之智識程度、家庭經濟等生活狀況，其所為經原判決認定之如其犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品之犯罪手段、情節，其販賣流通第二級毒品對社會所生之危害，被告尚未取得該次之犯罪所得，且犯後已於偵查及法院審判中均自白犯行，並因供出該次所販賣第二級毒品之來源，因而查獲正犯吳○○等犯罪後態度等一切情狀，量處如附表編號1「科刑」欄所示之刑，並與經本院駁回上訴（指如附表編號2、3所示之原判決科刑）所處之刑，衡酌依被告各次罪質、行為態樣之異同、犯罪時間之間隔等因素所呈現之非難可責重複程度、被告侵害之法益及其復歸社會之可能性等情，定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官林芳瑜追加起訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國113年9月26日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜廷中華民國113年9月26日附錄科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表:
編號原判決認定之犯罪事實科刑1原判決犯罪事實欄一、(一)部分本院撤銷改判：王品迦犯原判決認定之「販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑參年。2原判決犯罪事實欄一、(二)部分本院：上訴駁回。原判決之科刑（原判決之沒收部分，因與上訴範圍無關，故不在此引用）：王品迦犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。3原判決犯罪事實欄一、(三)部分本院：上訴駁回。原判決之科刑：王品迦犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。