裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年金上訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國113年09月26日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第704號
113年度金上訴字第711號上訴人即被告 何如旻
趙峻毅 上一人選任辯護人 陳冠仁 律師
劉慕良 律師 洪千惠 律師上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1280、1591號中華民國113年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第137號、111年度偵字第5153、22895、37417號、112年度偵字第24818號；追加起訴案號：同署112年度偵字第22848、31715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何如旻之刑(含應執行)部分；暨趙峻毅部分，均撤銷。
何如旻所犯如附表一之一所示之罪，各處如附表一之一所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，並應依如附件二之一、附件三之一所示之調解筆錄履行，及應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
趙峻毅犯如附表一之二所示之罪，各處如附表一之二所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應依如附件二之二、附件三之二所示之和解書履行，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務；及應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實及理由
壹、審判範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告何如旻（下稱被告何如旻）明示僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第134至135、198至199頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均不爭執而未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決關於何如旻之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，至於本案被告何如旻之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載；另上訴人即被告趙峻毅（下稱被告趙峻毅）則就原判決關於其部分全部提起上訴，是本院應就原判決關於趙峻毅部分為審判。
二、本院調查審理結果，認原審諭知被告趙峻毅有罪之判決，除就科刑部分，本院應予撤銷改判，並補充理由如下外，其餘被告趙峻毅之犯罪事實、證據及理由均引用第一審判決書之記載（如附件一）。
貳、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告何如旻、被告趙峻毅2人行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效。該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。同條例第43條就詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第2款定有應加重其刑二分之一之規定。想像競合犯輕罪之洗錢部分，洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，除第6條、第11條外，亦於同年0月0日生效。然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準（最高法院113年度台上字第2870號判決意旨參照）。本案被告2人均係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（想像競合之輕罪為修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），雖屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第43條前段之要件，又無刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之情形，亦不符合同條例第44條第1項第1款規定之加重情形，是被告2人既不構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項之罪，則就此部分即無依刑法第2條第1項規定為新舊法比較之必要。
原審就被告何如旻、趙峻毅所為，均適用舊法，依想像競合犯規定從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪結果於法尚無不合；又被告何如旻、趙峻毅犯罪後並無自首，被告何如旻雖於本院審理時坦承犯罪，惟於偵查及原審審理時、被告趙峻毅於偵查、原審及本院審理時均未自白犯行，並不符合詐欺犯罪防制條例第46條、第47條減輕或免除其刑之規定，併予敘明。
參、撤銷改判之理由
一、被告何如旻部分(量刑上訴)
㈠、刑之減輕事由被告何如旻行為後，洗錢防制法第16條第2項規定業於112年6月14日修正公布施行，並於000年0月00日生效。修正前該項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」(下稱行為時法)，修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」(下稱中間時法)，該規定復於113年7月31日修正公布施行，並於113年0月0日生效，修正後第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」(下稱現行法)。依上開行為時法，行為人於「偵查或審判中自白」，即減輕其刑，而依中間時法、現行法，則都必須要行為人於「偵查及歷次審判中」均自白，且現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」，始減輕其刑。被告何如旻雖於偵查及原審審理時未自白，惟於本院審理時已自白犯行，而符合其行為時法即修正前第16條第2項「在偵查或審判中自白者，減輕其刑」之要件，則就其所犯想像競合輕罪之一般洗錢罪，雖因從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，而無從再適用該條項規定減刑，惟仍將於量刑時均以考量。
㈡、原審審理結果，認被告何如旻所犯罪證明確，予以科刑，固非無見。惟被告何如旻提起上訴後，於本院審理時已坦然認罪，已見悔意，並已與如附表二所示被害人等達成調解或和解，有調解筆錄、和解書及匯款給付證明等件附卷可稽（詳如附表二)，原審未及審酌上開有利於被告何如旻量刑之基準變動事由，容有未洽。被告何如旻上訴請求從輕，為有理由，應由本院將原判決關於何如旻之刑部分撤銷改判，又其定應執行刑部分亦因失所依附，應併予撤銷。
二、被告趙峻毅部分(全部上訴)
㈠、被告趙峻毅提起上訴，其上訴意旨持同原審辯詞否認犯行，惟原審綜合卷內證據資料及調查證據結果，認被告趙峻毅與被告何如旻2人，就由被告何如旻提供其合作金庫銀行、彰化銀行帳戶之帳號資料予「 譚恆 」使用，並依「譚恆」指示將附表二所示被害人等轉、匯入之款項轉匯至其他金融帳戶，或提領後交給「譚恆」指示之人等事實，具有三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之不確定故意，且所辯均不足採信，而犯有三人以上共同詐欺取財及一般洗錢等罪行，業已詳敘其勾稽證據資料及論斷認定有罪之理由（詳見原判決第3至10頁即原判決理由二㈠至㈤），核無違背經驗法則、論理法則及證據法則，亦無理由不備或矛盾等情事。
㈡、被告趙峻毅於本院審理時固另辯稱：我提領時間不是很確定，有時候是被告何如旻提領、有時候是我幫被告何如旻提領；辯護人則為被告趙峻毅辯護主張：就原判決附表一編號1、5部分，並無被告趙峻毅提領款項之畫面，故無可認定被告趙峻毅提領之事實云云。惟查，被告趙峻毅就本案具有三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之不確定故意與犯行，業據原審論述明確，詳載於原判決書理由欄，核無違誤已如前述，而依被告趙峻毅於偵查及原審均未否認本案交易相關事宜，均由被告何如旻告知並由其操作等情，並於偵查供稱：被告何如旻有將合庫及彰銀帳戶提款卡等資料交給我使用，被告何如旻有教我先加入群組，我有幫被告何如旻處理客人遊戲儲值，並將客人交付的錢將利潤扣下來給被告何如旻作生活費用，剩下的錢交給對方，我有對客人的交易內容及匯入款項，對於提示附表二編號1被害人匯款款項部分，供稱通常是由我跟我○○去提領（見偵緝137卷第54至56頁），並證述：我有提領，提領的錢有問我○○被告何如旻要如何處理，她叫我扣掉她應該要拿的佣金，剩下的錢是她再提供其它金融帳號叫我匯到指定的帳戶裡，有些錢是依何如旻指示面交給地下匯兌的人，當時何如旻身體不適，沒有辦法親自處理。自從何如旻有案件到現在，我一直都承認我有提領等語（見偵緝137卷第114頁）。佐以證人何如旻於偵查、原審及本院審理時歷次均證述：本案其有與被告趙峻毅商討相關交易模式，被告趙峻毅電腦比較行，故由被告趙峻毅操作，並且因其個人健康狀況行動不便，遂將上開銀行帳戶金融卡均交給被告趙峻毅保管，代為處理帳戶內提領或轉匯款項等事宜，且如係由其下車提領，也是由被告趙峻毅駕車帶其前往提領，趙峻毅雖未下車，但都在旁邊等待等語明確(見偵緝137卷第40至41、67頁、原審卷第59、168至169、173至175、181至183頁、本院卷第230至231頁），足認被告趙峻毅始終清楚被告何如旻提供銀行帳戶之行為與詐欺及洗錢犯罪相連結，且帳戶內之款項來源不明及其等將匯入之款項轉出提領後轉交之行為有違事理，則無論是由其本人提領或由被告何如旻出面提領款項，其2人就原判決附表一所示之各次犯行，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔。從而，直至本院審理時辯護人始徒以無被告趙峻毅提領之畫面，否認共同犯有原判決附表一編號1、5部分之犯行，顯無可採，尚不足動搖原判決關於被告趙峻毅有罪認定結果。綜上，被告趙峻毅所犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢等罪，事證明確，堪以認定，其提起上訴猶執憑前詞否認犯罪，要無可採，其上訴為無理由。
㈢、原審以被告趙峻毅犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告趙峻毅上訴雖無理由如前述，惟被告趙峻毅於本院審理期間，業與如附表二所示之被害人達成和解（詳如附表二），原審未及審酌此有利之量刑事由，容有未洽。被告趙峻毅提起上訴，否認犯行，雖無理由，但原審既有上開未及審酌可議之處，自應由本院將被告趙峻毅有罪部分，予以撤銷改判，又其定應執行刑部分亦因失所依附，應併予撤銷。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌詐欺犯罪危害社會甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告何如旻、趙峻毅不思依循正途獲取穩定經濟收入，為牟取不法報酬，提供金融帳戶與本案詐欺集團使用並擔任提款車手，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，對社會治安造成危害，並分別考量卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載被告何如旻、趙峻毅之素行、參與本案之犯罪動機、目的、手段、角色分工、如附表二所示各該被害人等受騙所生損害，被告何如旻雖於偵查及原審否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，被告趙峻毅始終否認犯行之犯後態度，被告2人均於原審審理中與附表二編號4被害人 劉丞禹 、編號3被害人 李重緯 達成調解或和解，於本院審理時再與附表二編號1、2、5被害人達成調解或和解（各該調解筆錄、和解書、匯款給付明細等資料，詳如附表二所載)，兼衡被告何如旻、趙峻毅分別於本院審理時自述之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況（見本院卷第213至214頁），被告2人本案所犯情節依加重詐欺罪論處有期徒刑，已足以評價其犯行，並無再依輕罪之一般洗錢罪規定，併宣告罰金之必要等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。並審酌被告何如旻、趙峻毅如原判決附表一所示各次犯行，侵害數被害人法益，犯罪時間甚為密接，屬參與同一詐欺集團期間所為，各罪犯罪類型態樣、手段相同或相似，所犯均為同一罪質之財產上犯罪，責任非難重複之程度較高，衡量其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性，為避免責任非難過度評價，參諸刑法定應執行刑採限制加重原則，並兼顧刑罰衡平要求之意旨，分別定其等應執行刑如主文第2項、第3項所示。
四、末查，被告何如旻前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告趙峻毅前雖有於100年間因案受有期徒刑5月之宣告，惟於100年3月15日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本院審酌被告何如旻犯後雖前於偵查及原審審理時否認犯罪，惟於本院審理時坦然認罪，被告趙峻毅雖始終否認犯行，惟亦與被告何如旻於原審及本院審理期間陸續與本案附表二編號1至5所示之被害人等均達成調解或和解，並按約定給付完成或給付中，各被害人同意給予被告緩刑宣告之機會，並同意從輕量刑之意見（詳附表二），堪認被告何如旻、趙峻毅2人已有悔意，經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均併予宣告緩刑4年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且應附記於判決書內，刑法第74條第2項第3款、第3項定有明文。本院斟酌被害人等之權益，並給予被告自新機會，為確保被告於緩刑期間，能按上開調解或和解所承諾方式履行，以確實收緩刑之功效，爰命被告何如旻應依如附件二之一、三之一所示調解筆錄、被告趙峻毅應依如附件二之二、三之二所示和解書之尚未完成給付之內容履行其等之損害賠償義務；又為使被告何如旻、趙峻毅能深切記取教訓及培養、強化正確法治觀念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告何如旻、趙峻毅接受法治教育課程3場次；另被告趙峻毅依刑法第74條第2項第5款規定，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務；並均依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間付保護管束。倘被告何如旻、趙峻毅2人違反上開各該應行負擔之事項且情節重大者，依法緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴及追加起訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國113年9月26日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官廖慧娟法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國113年9月26日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
(修正前)洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一之一(被告何如旻部分)編號犯罪事實本院之宣告刑1原判決犯罪事實一附表一編號1何如旻所犯之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。2原判決犯罪事實一附表一編號2何如旻所犯之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。3原判決犯罪事實一附表一編號3何如旻所犯之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。4原判決犯罪事實一附表一編號4何如旻所犯之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。5原判決犯罪事實一附表一編號5何如旻所犯之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。附表一之二(被告趙峻毅部分)編號犯罪事實本院之罪刑宣告1原判決犯罪事實一附表一編號1趙峻毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。2原判決犯罪事實一附表一編號2趙峻毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。3原判決犯罪事實一附表一編號3趙峻毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。4原判決犯罪事實一附表一編號4趙峻毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。5原判決犯罪事實一附表一編號5趙峻毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。附表二：被告何如旻、趙峻毅與被害人等調解或和解情形一覽表編號被害人調解筆錄、和解筆錄或其他文件所在卷頁1 潘永清 潘永清112年5月3日之陳報狀：同意被告何如旻、趙峻毅匯回其受詐欺款項之郵局帳號以和解。1.潘永清陳報狀（見本院卷第233頁）2.匯款申請書(113年8月27日匯款6萬元，見本院卷第235頁）。2 蔡侑橙 1.本院113年度刑上移調字第340號調解筆錄(聲請人蔡侑橙、相對人何如旻)。2.和解書(立和解書人趙峻毅、蔡侑橙)。1.調解筆錄（見本院卷第187至188頁）。2.和解書（見本院卷第259頁）。3.依調解筆錄、和解書內容：被告何如旻應給付蔡侑橙3萬元，被告趙峻毅願與被告何如旻一同履行，約定自113年12月10日起按月給付5000元。(尚未給付完成)4.蔡侑橙於調解筆錄中，同意法院對被告從輕量刑及宣告緩刑（見本院卷第187至188頁）。3李重緯和解書(立和解書人李重緯、趙峻毅與何如旻)。1.和解書（見本院卷第245頁）2.被告何如旻、被告趙峻毅願意賠償43013元。3.匯款紀錄（自112年3月20日起至9月10日止，合計已匯款43013元，見本院卷第265至266頁)。4劉丞禹臺灣臺中地方法院112年度中司刑移調字第2140號調解程序筆錄1.調解程序筆錄（見原審卷第119至120頁）2.被告何如旻、被告趙峻毅應連帶給付6萬元。3.劉丞禹滙款紀錄（自112年10月10日起至113年9月3日止，合計共滙款6萬元，見本院卷第267至270頁）。4.劉丞禹同意法院對被告宣告緩刑（見原審卷第120頁）。5 尤信昌 1.本院113年度刑上移調字第340號調解筆錄（聲請人尤信昌、相對人何如旻）。2.和解書(立和解書人趙峻毅、尤信昌)。⒈調解筆錄（見本院卷第185至186頁）2.和解書（見本院卷第259頁）3.依調解筆錄、和解書內容：被告何如旻應給付尤信昌1萬5000元，約定自113年9月10日起按月給付5000元，被告趙峻毅願與被告何如旻一同履行。(尚未給付完成)4.匯款紀錄（於113年9月5日滙款給付第一期5000元，見本院卷第271頁）。5.尤信昌於調解筆錄中，同意法院對被告從輕量刑及宣告緩刑（見本院卷第185頁）。