裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年家上字第107號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度家上字第107號上訴人丙○○訴訟代理人 張淑琪 律師被上訴人甲○訴訟代理人 劉喜 律師複代理人乙○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國94年4月7日臺灣臺中地方法院93年度婚字第1618號第一審判決提起上訴，本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國67年1月24日結婚，育有子女 鄭穎涵 （已成年）、 鄭承鼎 （00年0月00日生）2人。被上訴人於84年陪同子女2人至加拿大讀書，上訴人則於臺灣努力工作，將所得按月給付渠等生活費，情感尚屬融洽，惟自91年9月起，上訴人因工作忙碌未再赴加拿大，而被上訴人於92年亦未再回臺灣，而上訴人愛護家人心切，於92年10月賣出一棟房子並將所得還債於被上訴人母親，其餘半數全交予被上訴人，於93年4月上訴人更將自己所有之房子過戶予被上訴人，全心全意對待被上訴人及子女。詎上訴人於93年5月2日發現被人跟監，而被上訴人亦坦承因疑心上訴人外遇而委託徵信社，是經溝通後，被上訴人答應停止跟監，然被上訴人卻食言，乃繼續委託跟監，嗣上訴人乃於5月16日搬至臺中市○○路與母親同住，被上訴人則於93年5月17日換門鎖，上訴人自此不得其門而入。而被上訴人多次與子女及上訴人之部屬、同事及朋友誣稱上訴人與他女子同居，不給付扶養費用，上訴人在社會具有一定地位，更為子女心中之好榜樣，也受同事間相互倚重，被上訴人之行為無疑讓上訴人在親情、職場及社會上遭受相當之破壞，上訴人精神遭受不可忍受之痛苦，已不堪繼續同居，且兩造自93年5月16日起即已分居，爰依民法第1052條第1項第3款請求判決離婚，訴之聲明：請准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：被上訴人並無誣指上訴人與人同居之意，實則上訴人於10年前即有婚外情之紀錄，當時被上訴人陪同兩名子女至加拿大唸書及置產，八成資金由被上訴人母親負擔，而當被上訴人辛苦陪同子女於加拿大生活，上訴人卻隱瞞被上訴人與其醫院之女性同事來往，被上訴人為顧及家庭、子女之健全，及嗣後上訴人之悔意，而原諒了上訴人。被上訴人於92年返回臺灣居住，上訴人一反常態，平日經常藉故晚歸，後被上訴人得知其似與院中一名女志工往來，被上訴人憂心10年前之婚外情事故復發，乃請徵信社了解，果然拍得上訴人與某名女士來往密切，經常外出活動、夜間用餐，更知其曾進出臺中市○○路之一棟大樓，被上訴人不願家庭破壞，僅將此事告知上訴人，望其自我反省，豈知上訴人於否認此事後，變本加厲，經常不在家，甚至趁被上訴人不在之際非法安裝錄音設備，竊聽被上訴人及母親房間之電話，其後索性離家不回，被上訴人則因家中門鎖有瑕疵，加配一把鎖，並也通知上訴人來取鑰匙，只是上訴人置之不理，卻以此為宣染，是被上訴人從無不讓上訴人回家之意，實乃上訴人不願回家，被上訴人甚為思念上訴人，仍常回婆家探視上訴人，期待上訴人返家共享天倫，豈知上訴人不為所動。
縱然被上訴人有對家人好友述及上訴人外遇之事，卻非述其與他人「同居」，而此外遇行為既屬事實，即無所謂誣指之問題，且上訴人之行為明顯瑕疵，自不得提起離婚訴訟等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴本院後追加民法第1052條第2項為訴請判決離婚事由，上訴之聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張兩造於64年1月24日結婚，婚後育有子女鄭穎涵、鄭承鼎2人，現婚姻關係存續中；被上訴人因懷疑上訴人有外遇情形，曾經委託徵信社跟監調實情，嗣兩造感情不睦自93年5月16日起分居至今之事實，業據上訴人提出戶籍謄本正本一份、私立東海大學聘書、臺中榮民總醫院服務證、贈與所有權移轉契約書均影本、照片二幀、錄音帶一卷等件為證，堪信為真實。
五、按民法第1052條第1項第3款所稱：「不堪同居之虐待」，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟是否已達不堪同居之虐待，須以夫妻之一方是否使他方身體上或精神上受有不可忍受之痛苦？有無侵害他方之人格尊嚴與人身安全？其夫妻間之誠摯基礎已否動搖為斷（最高法院91年度台上字第1841號判決意旨參照）。本件上訴人依據民法第1052條第1項第3款、第2項訴請與被上訴人離婚，經查：
㈠上訴人主張被上訴人在子女、其母親、上訴人友人、同事
、部屬等人，誣指上訴人與他女子同居，不給付扶養費用，被上訴人之行為使上訴人在親情、職場及社會上遭受相當之破壞，上訴人精神遭受不可忍受之痛苦，已不堪繼續同居云云，固據提出通話紀錄5份、照片2幀、錄音帶1卷等為證，經原審當庭勘驗上訴人提出之錄音帶，並核對錄音內容與譯文記載，均屬相符，而被上訴人亦對錄音帶及譯文內容均不爭執，上訴人主張被上訴人與子女、上訴人之同事、部署等間有上開通話內容一節，應屬真實。然查被上訴人與其子女鄭承鼎、鄭穎涵及母親 周錢惠珍 、上訴人同事 蕭淑姜 、上訴人友人 洪清安 、被上訴人朋友 陳素甃 等人間對話之內容，均係被上訴人懷疑上訴人在外與他人同居，並未明確陳述上訴人不提供家庭生活費用。而與被上訴人部屬 趙政綱 之談話內容則無關於上訴人與他人同居之敘述。被上訴人上開傳述是否屬實，雖難遽論，然其亦有提出照片數張，證明上訴人確實曾與其他女子一同外出，則被上訴人基於自己對兩造夫妻關係是否生變之判斷，而與自己之親友及兩造共同之友人談論對於婚姻生活之看法，能否認為係對於上訴人之「精神虐待」，實有可疑。㈡按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保
持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互負誠實義務，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，依前所述，被上訴人合理懷疑上訴人是否有外遇而有前揭行為，尚難認係對上訴人不堪同居之虐待。再者，兩造所生子女鄭穎涵於原審證稱：「（問：媽媽當時有無換掉家中門鎖，以致爸爸無法回家？）媽媽有換鎖。但是媽媽有告訴爸爸，家裡有二副鑰匙，一副鑰匙媽媽帶著，另一副放在外婆那邊，爸爸如果要回家，可以向外婆拿鑰匙。」「（如何知道媽媽有跟爸爸說可向外婆拿鑰匙之事？）因當時我在家裡。我有聽到。」「（鑰匙是否放在外婆家或放在管理員處？）是放在外婆家。」「（你在台期間，有無和父親談過不願居住家中之原因？）有，爸爸說他覺得沒有辦法和媽媽再相處下去，他說不否認認識那女子之後，就更無法忍受媽媽的缺點。」「（你認為兩造婚姻發生問題，何人應負較大責任？）我認為離婚鬧上法院很難看，我覺得爸爸要負責任。媽媽從之前就一直希望爸爸回家。爸爸之前有外遇，媽媽也是說原諒爸爸，希望爸爸回家。我認為夫妻不合，可以分居，不用鬧到這種地步。我覺得爸爸提出離婚訴訟不好，應該可以再談。媽媽一直是家庭主婦，她告訴我，她認為和爸爸在一起是一輩子的事情。我不希望兩造離婚。」（參原審卷第70頁第5行以下）。又證人即兩造之子鄭承鼎於原審則證稱：「（是否曾經問過被告，手機內的「寶」是何人？）有，爸爸說那是上班的朋友。我說為何男生的朋友為何用「寶」作代號？爸爸回說因為那個男生朋友很好笑，所以以「寶」作代號。但是我知道那名女子叫 張寶芳 。因為爸爸以前有外遇事件發生，所以這次我有感覺可能是這樣。我個人覺得爸爸可能和照片中那名女子的關係非常密切。」「（爸爸以前有外遇事件是何意思？）九年前，有一個女子到家裡吵鬧。後來那件事就沒有再提了。」「（你與上訴人出去聚會，是否事先知道照片中那名女子也會到現場？還是到現場才看到？）有一次我去新光三越。後來爸爸來接我，我在車上有看到那名女子和她的朋友。我都是後來才看到她。並不是事先就知道該名女子會到我和爸爸出現的場合。」「（你和爸爸出去的場合，是怎樣的場合？）有二次購物，都只有我、爸爸和該名女子。另外二次該名女子的同事也有一起出現。」「（是否有多人的場合？）有一次到台中縣海邊遊玩，到現場的時候，每個家庭都是各自遊玩。到晚上才一起吃飯。各個家庭分開玩的時候，只有我、爸爸、該名女子，及她的朋友。」等語（參原審卷第78頁第11行以下）。由上述兩造子女證述之內容可知，被上訴人懷疑上訴人在外與其他女子同居一事，雖無明確之證據可以證明，但亦係基於一定之懷疑所為之陳述，再觀諸子女對於兩造離婚一事，均持否定之態度，證人鄭穎涵甚至認為兩造婚姻如生齟齬，上訴人應負較大之責任。換言之，在兩造相處過程中，因彼此不信任而產生猜忌，被上訴人因此委託徵信社調查而知悉上訴人之行蹤，並向親友陳述上開通話內容，縱使上訴人係在大學任教，並於台中榮總擔任工務室主任，實難僅以夫妻間互相猜疑之對話，憑為認定上訴人受有被上訴人不堪同居之精神虐待。
㈢又「民法第1052條第2項所稱『有前項以外之重大事由，
難以維持婚姻者』，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平」（最高法院91年度臺上字第2023號判決參照），本件依兩造子女所證述上訴人應負較大之過責程度及上訴人曾有外遇紀錄，被上訴人亦誠摯表示願接納上訴人，盼其回心轉意，返家團聚等情形，而上訴人過去對被上訴人娘家變故即搬至其家居住，愛心照顧有加等情觀之，兩造婚姻非無回復之希望，而上訴人並未就其身體上或精神上受有不可忍受之痛苦，以及被上訴人侵害其人格尊嚴與人身安全，導致夫妻間之誠摯基礎已否動搖等事實，積極舉證以實其說，是上訴人主張伊過責較輕，兩造有難以維持婚姻之重大事由訴請離婚，即無可採。至證人丁○○為上訴人之三姐，有至親關係，且其證述與兩造子女所述不符，不能採信。
六、綜上所述，上訴人主張其受有被上訴人不堪同居之虐待，及兩造有難以維持婚姻之重大事由，為不可採。被上訴人所辯尚屬可信。從而上訴人主張依民法第1052條第1項第3款、第
2項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，應予駁回。是則原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月30日
家事法庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官紀美鈺中華民國94年12月2日
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