臺灣高等法院94年度上訴字第3540號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3540號刑事判決

裁判日期：民國94年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3540號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1899號，中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：94年度核退毒偵字第1567號，移送併辦：94年度毒偵字第5657號、94年度核退偵字第1156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之毒品海洛因淨重零點零壹公克及注射針筒內之海洛因毒品液體沒收銷燬。注射針筒參支、盛裝上開毒品海洛因之包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治交付保護管束，於民國93年1月9日保護管束期滿。又因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度易字第1787號、91年度訴字第2326號分別判處有期徒刑1年、8月確定，定應執行刑有期徒刑1年6月確定，於94年2月11日執行完畢。詎猶不知悔悟，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月16日起至同年9月30日13時為警採尿前回溯26小時內止，連續在臺北縣○○鎮○○街○號住處、鶯歌鎮三號公園內○○○鎮○○街防災公園內施用第一級毒品海洛因，分別於94年6月17日中午12時50分許、同年9月24日11時20分許、9月30日13時許，在臺北縣○○鎮○○○路○路平交道前○○○鎮○○街○○巷○○號前○○○鎮○○街防災公園內為警查獲。並依序分別扣得其所有之第一級毒品海洛因（淨重0.01公克）、含海洛因液體之注射針筒1支、及注射針筒2支。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○對施用第一級毒品海洛因及被查獲等事實於原審、本院審理時坦承不諱，惟辯稱最後一次施用毒品時間為94年9月24日，94年9月30日為警查獲當天並未施用云云。經查：被告為警查獲後，分別於94年6月16日12時50分、同年9月30日13時在警局所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，均呈鴉片類藥物陽性反應；94年9月24日當場查扣之注射針筒1支內，含調製完成之海洛因毒品液體及血液殘留，經臺北縣政府警察局三峽分局以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品快速篩檢試劑鑑驗後，呈嗎啡、海洛因反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙、臺北縣政府三峽分局查獲涉嫌毒品危害條例毒品初步鑑驗報告書1紙在卷可稽（見核退毒偵字卷第1567號第5頁、核退偵字第1156號卷第3頁、毒偵字第5657號卷第19頁），並有海洛因1小包（淨重0.01公克）及注射針筒3支扣案可參。被告辯稱9月30日當天並未施用毒品海洛因，惟其於9月30日13時許為警查獲所採集之尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，以氣相層析質譜儀法做確認檢驗，均呈鴉片類陽性反應，足見被告於採尿前回溯26小時內有施用毒品海洛因之行為，所辯最後一次施用毒品係在94年9月24日，顯不足採。被告上開犯行，事證明確，足以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應以連續犯一罪論，並加重其刑。本件起訴書雖僅敘及被告於94年6月16日9時許被查獲前，施用第一級毒品一次之行為，惟其餘部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。又被告前有如事實欄所載之犯罪受有期徒刑之宣告及執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表1件在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟對被告於94年6月16日被查獲以後之犯行，原審未及審酌，容有未洽。檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治，仍不知悔悟，於起訴審理中仍再連續施用為警查獲，及被告犯罪之動機、手段、結果等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣得之海洛因1小包（淨重0.01公克）及94年9月24日查扣之注射針筒內含之海洛因毒品液體，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依同法第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另扣得注射針筒2支、盛裝上開毒品海洛因之包裝袋1只及注射針筒1支係被告所有供施用毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告供明在卷（核退偵字第1156號卷第9頁背面、毒偵字第59657號卷第29頁），依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。於94年9月30日查獲之海洛因1小包（淨重0.05公克），被告否認為其所有，稱係 班梅香 所有，此亦為班梅香所是認（核退偵字第1156號卷第12頁），既非被告所有，被告對之亦未持有，係在班梅香持有中查獲，自無從對被告為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國94年12月13日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國94年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。