裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1440號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1440號上訴人即被告 林志鴻 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第70號，中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦同，以下分別簡稱新北地院、新北地檢）以87年度毒聲字第3338號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月26日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由新北地檢檢察官以87年度偵字第22668號、第26897號、第26898號為不起訴處分確定。然其於 上開 不起訴處分後5年內復因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第2823號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月19日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由新北地檢檢察官以88年度偵字第5600號、第11367號為不起訴處分確定。其又因：（一）重傷害案件，經新北地院以95年度訴字第3099號判決處有期徒刑1年7月確定；(二)施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第713號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，並經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第3032號裁定減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；(三)施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3205號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；(四)施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2261號判處有期徒刑11月，並經本院以97年度上訴字第4195號駁回上訴確定。上開
(一)至(三)各罪嗣經新北地院以97年度聲字第3867號裁定定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，經與上開(四)罪接續執行後，於100年11月22日假釋出監，交付保護管束至101年3月15日期滿未經撤銷假釋而論以已執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月10日上午8時55分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○為列管毒品人口，經警通知於101年7月10日至新北市政府警察局三重分局長泰派出所接受尿液採驗，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請新北地檢檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告尿液檢體部分：
(一)被告雖辯稱，101年7月10日採尿當日警員雖拿出封條要求伊於其上按捺指紋，但並未立即將封條封貼於尿液容器上，採尿程序違背採驗尿液實施辦法第2條及第13條之規定而有瑕疵，送驗之尿液檢體已無法維持其同一及完整性，且損及檢驗結果之正確性，有礙於實體真實之發現，故欠缺證據能力云云。
(二)按「採尿人員應全程監控尿液採驗過程，並注意下列事項：尿液檢體應分別裝入2瓶尿液容器，每瓶尿液量須達30毫升，並由受尿液採驗人按捺左大拇指指紋封緘。」，行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權於96年12月26日修正公布之採驗尿液實施辦法第13條第1款訂有明文。是採尿人員採取尿液之程序，自應依上開規定行之。
(三)經查，證人即負責採集被告尿液之員警 張毅 於原審審理時證稱，當時被告說他想上廁所，就由伊陪同被告去上，伊親眼看著被告排尿，之後被告自己把瓶蓋鎖緊，然後整瓶交給伊，伊就在被告面前封緘，將瓶子密封，封條上的指印也是被告自己蓋的，密封之後，伊就在被告的面前貼上蓋有指印的封條，為了避免爭議，伊都是當著被告的面密封等語（見原審卷第79-80頁），被告亦於警詢時自承，警方提供採集尿液的空瓶是伊自己施放、清洗、封製並簽名捺印等語（見偵查卷第5頁反面），則被告辯稱警員並未立即將封條封貼於尿液容器上云云，即不足採。
(四)另被告雖辯稱，尿液檢體封緘後之騎縫，依法應為受檢者即被告按左大拇指印封緘，然本案尿液檢體竟係以警員之職章封緘，顯見本案採集尿液之程序有瑕疵云云。惟查，證人張毅採集被告尿液時，確已於被告面前將蓋有被告指印之封條貼上等情，業如上述，並無被告所指之程序瑕疵。且鑑定機關於鑑定被告尿液所含成分時，勢必將檢體之瓶口拆封以取出尿液樣本，此時原本蓋有被告指印之封條業已毀損，鑑定完畢後再次密封瓶口時，當然必須重新封緘於封條上蓋印封緘者之職章以示負責，此乃鑑定過程之合理程序，尚難執此作為採集被告尿液流程瑕疵之證明。是證人張毅當日採集被告尿液之程序均符於前揭濫用藥物尿液採集作業規範之規定，該瓶尿液自有證據能力。
二、另本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告於原審
102年4月17日、本院102年10月2日言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條至第
159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱，伊於101年6月底時因為被蜜蜂螫到，有到北投的軍醫院及三重正義北路的診所就醫，另於101年7月初也有到診所割粉瘤，不知道是不是因為吃藥、打針的關係導致伊的尿液中檢出有嗎啡陽性反應，另外那段時間伊朋友有跟伊借過車，該朋友有吸毒，不知道是不是因為車上有殘留才導致伊的尿液中檢出有嗎啡陽性反應，再者，採尿當日警員雖拿出封條要求伊於其上按捺指紋，但並未立即將封條封貼於尿液容器上，採尿程序違背採驗尿液實施辦法第2條及第13條之規定，故檢察官送驗之尿液檢體無法維持其同一及完整性，自已損及檢驗結果之正確性而欠缺證據能力云云。
二、經查：
(一)被告於101年7月10日上午8時55分許所採集之尿液檢體，經警送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，嗎啡之檢出濃度為1140ng/ml一節，有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年7月25日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（尿液編號代碼Z000000000000）各1紙在卷可稽（見偵查卷第3、4、7頁）。又上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中可待因、嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產稱單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分一節，亦據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0000000000號函函釋甚明。是以被告於101年7月10日上午8時55分許為警所採集之尿液中既檢出有嗎啡陽性反應，則其在採尿前回溯26小時內某時，至少有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應可認定。
(二)又按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此經法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函示明確，復為本院於職務所已知之事實，是被告空言其尿液檢出有嗎啡陽性反應可能係因曾將車輛借予友人，該名友人有吸毒，伊吸入殘留於車上之第一級毒品海洛因之二手煙所致云云，顯無可採。
(三)另被告於101年6月15日至101年7月11日間，僅曾以健保身分於101年6月27日至址設新北市○○區○○路○○號1樓之瑞和耳鼻喉科診所就醫，此有行政院衛生署中央健康保險局102年2月22日健保醫字第0000000000號函附之保險對象門診就醫紀錄明細表2紙在卷可稽（見原審卷第46-48頁），而經原審檢送瑞和耳鼻喉科診所函覆之被告於該次就醫時醫師所開立處方箋，及被告自行提出其於101年6月6日至 謝東平 診所就醫時醫師所開立之處方箋，函詢法務部法醫研究所有關服用該等處方箋上之藥物是否可能造成於尿液中檢出嗎啡陽性反應，經法醫研究所函覆稱：「查來文所附101年6月27日及101年6月6日之處方箋影本資料得知，受檢者目前服用藥物有KEFLEX、VALTAFEN、ULMERLINE、ALLEGRA、SCANOL、DONISON、TAGAMET，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果」，此有法務部法醫研究所102年4月15日法醫毒字第00000000000號函1紙附卷可參（見原審卷第76頁），足見被告服用上述診所醫師所開立之藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，並不會因藥物之故而產生嗎啡陽性之反應；況被告亦自承，伊於101年6月6日因為被蜜蜂螫到，有先到北投軍醫院就醫，吃了2次藥，到晚上因為還是很痛就到謝東平診所就醫，之後就是吃謝東平診所醫師所開立的藥物，沒有再吃北投軍醫院的藥，最後一次服用謝東平診所醫師所開立藥物的時間是在就醫後約1週左右，最後一次擦藥的時間則是在就醫後約10天左右，另伊在101年6月27日又到瑞和耳鼻喉科診所就醫，最後一次服用瑞和耳鼻喉科診所醫師所開立藥物的時間是在就醫後約1週左右等語（見原審卷第64至65頁），可見被告最後一次服用三軍總醫院北投分院醫師所開立藥物之時間距離本次採尿已有一個月之久，亦早已超過服用藥物後可於尿液中檢出嗎啡成分之最大時限，是被告辯稱可能係因服藥之故導致其尿液檢出嗎啡陽性反應云云，亦無足採。
(四)被告雖復以採尿警員並未立即將捺有伊指印之封條封貼於尿液容器上，故送驗之尿液檢體無法維持其同一及完整性，鑑定之結果亦係有誤云云置辯，然當日警員張毅採集被告尿液之程序均符於前揭濫用藥物尿液採集作業規範規定等事實，業經前述，所採之檢體自係被告所排之尿液無誤。且上開尿液檢體經本院送請法務部調查局粹取粒線體DNA，與被告親自至該局所採之口腔黏膜細胞檢出粒線體DNA，以人類粒腺體DNA序列分析法操作標準（MJIB-DNA-SOP-M17）方法鑑定比對之結果，該尿液檢體與被告口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該瓶尿液有99.80％以上之可能來自被告或其母系血緣關係之人，此有法務部調查局102年9月3日調科肆字第00000000000號DNA鑑識實驗室鑑定書1份在卷可稽，且本案並無證據顯示被告為警採尿之際，有任何與被告母系有血緣關係之人在場，或曾排出尿液而與被告尿液有混淆之虞，是本案尿液檢體自係被告本人所排放。
三、綜上所述，被告確曾於101年7月10日8時55分許採尿前26小時之某時間施用第一級毒品海洛因，其上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所載之施用毒品觀察、勒戒之裁定、不起訴紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於上開第一次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法再為保安處分，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，且審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院多次判刑在案，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年10月16日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。