裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1355號刑事判決
裁判日期：民國112年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1355號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許有峰選任辯護人袁大為律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第27238號），本院判決如下：
主文許有峰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗前總淨重肆拾陸點肆零參陸公克、驗餘總淨重肆拾陸點貳貳零貳公克、驗前總純質淨重參拾伍點柒零柒捌公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍拾貳包（驗前總總淨重壹佰肆拾點捌參柒柒公克、驗餘總淨重壹佰參拾玖點玖肆公克、驗前總純質淨重拾捌點參肆公克）及盛裝上開毒品之包裝袋陸拾捌個、Apple廠牌型號iPhone13Pro行動電話壹支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡壹張）皆沒收。
事實
一、許有峰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小逸 」之成年人（通訊軟體Telegram暱稱「E」）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年6月24日晚間某時，由「小逸」指派之真實姓名年籍不詳之成年男子在新北市板橋區某公園，交付愷他命16包（驗前總淨重46.4036公克、驗餘總淨重46.2202公克、驗前總純質淨重35.7078公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包52包（起訴書誤載為56包，驗前總總淨重140.8377公克、驗餘總淨重139.94公克、驗前總純質淨重18.34公克）予許有峰持有，待「小逸」覓得買主後再通知許有峰前往交易地點販售毒品以牟利。嗣許有峰於111年6月25日22時51分許駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經新北市蘆洲區長安街49巷9弄口，因形跡可疑為警盤查，經許有峰同意警員對該自小客車進行搜索，在該車副駕駛座踏板處扣得上開毒品咖啡包共52包（起訴書誤載為56包）及許有峰所有持以與「小逸」聯繫所用之Apple廠牌型號iPhone13Pro行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張），而為警當場逮捕，並帶返新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所調查，復於111年6月26日1時20分許執行搜身時，自許有峰之褲襠內扣得前述愷他命共16包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告許有峰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，
且有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表各2份、數位證物勘察採證同意書、現場及扣案物照片、扣案手機內對話紀錄翻拍照片、車輛軌跡照片、監視器錄影畫面截圖、臺北榮民總醫院111年7月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、第C0000000號毒品成分鑑定書
㈠㈡、111年8月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡、新北市政府警察局蘆洲分局111年12月12日新北警蘆刑字第1114478785號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局111年10月26日刑鑑字第1118007086號鑑定書各1份附卷可稽（見111年度偵字第27238號卷【下稱偵卷】第15至19頁、第24至28頁、第33頁、第36至63頁、第83至85頁、第109至113頁，本院111年度訴字第1355號卷【下稱本院卷】第89至92頁），復有愷他命16包（驗前總淨重46.4036公克、驗餘總淨重46.2202公克、驗前總純質淨重35.7078公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包52包（驗前總總淨重
140.8377公克、驗餘總淨重139.94公克、驗前總純質淨重18.34公克）及被告所有持以與「小逸」聯繫所用之上開行動電話扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡再者，被告於警詢時供稱：扣案之愷他命16包及第三級毒品
咖啡包52包係其依「小逸」之指示，於111年6月24日晚間某時，在新北市板橋區某公園向1名陌生男子取得，「小逸」會再以Telegram告知其交易地點、數量及價格，指示其前往送交毒品與客人；「小逸」於111年6月25日原本要支付其新臺幣（下同）1,800元之販毒酬勞，惟其尚未取得（見偵卷第10頁反面至12頁）；於111年6月26日偵訊時復自承：為警查獲之毒品咖啡包及愷他命係其原本想要賣但還沒賣的，其想要跟別人兜售，但還沒有客人等語（見偵卷第75至76頁），足認被告係基於販賣之意圖而持有扣案之毒品無疑。
㈢綜上所述，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名、罪數與共犯：
⒈按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」
，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立。參酌現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。基此，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定意旨參照）。查本件被告於111年6月24日晚間某時取得扣案毒品後，在尋得買家洽談買毒事宜前，於翌日22時51分許即為警查獲，因無證據證明被告或共犯「小逸」就上開愷他命或毒品咖啡包已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認被告、「小逸」已著手於販賣第三級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告雖係基於販賣之意圖而取得上開第三級毒品，惟尚未達於著手販賣第三級毒品之程度，其所為應僅論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
⒉又毒品危害防制條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪，
與同條例第11條規定之持有毒品罪，雖均以行為人持有（或一定數量以上）毒品為其犯罪構成要件，但前者係後者之特別規定，並以行為人持有毒品之目的，主觀上在販賣營利之意圖為其加重處罰之條件。行為人持有（或一定數量以上）毒品，究竟應成立同條例第5條之意圖販賣而持有毒品或同條例第11條之持有毒品罪，依其主觀上是否具有販賣營利之意圖而有不同，其間並無法條（規）競合關係（最高法院111年度台上字第816號刑事判決意旨參照）。本件被告持有之第三級毒品純質淨重合計固達54.0478公克，但未同時競合同條例第11條第5項之（單純）持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，即無持有逾量毒品之低度行為為意圖販賣而持有之高度行為吸收而不另論罪之問題，附予敘明。
⒊被告與「小逸」、受「小逸」指示交付毒品與被告之成年
男子間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件意圖販賣而持有第三級毒品之犯行（見偵卷第76頁，本院卷第83頁、第127頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑。
㈢量刑：
⒈爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社
會秩序皆有所戕害，竟為貪圖不法利益而自「小逸」處取得數量非微之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，共同伺機販賣予不特定人以牟利，對社會風氣及治安造成危害，幸尚未著手販賣前即遭警查獲；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第126至127頁）、犯罪動機、目的、手段、與「小逸」間之分工態樣、本案查獲毒品數量、造成法益危害之程度，與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。
⒉被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前
引被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，特此指明。
㈣沒收：
⒈按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5
月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，
109年1月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包52包（驗前總總淨重14
0.8377公克、驗餘總淨重139.94公克、驗前總純質淨重18.34公克）、第三級毒品愷他命16包（驗前總淨重46.4036公克、驗餘總淨重46.2202公克、驗前總純質淨重35.7078公克）均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋68個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。
⒉另查扣之Apple廠牌型號iPhone13Pro行動電話1支（IMEI
：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張），為被告所有供作與「小逸」聯繫交易毒品事宜之用乙情，業據其供陳在卷（見偵卷第95至96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國112年3月22日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官白承育法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖俐婷中華民國112年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。