裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3618號刑事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：強盜等
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3618號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告唐輝選任辯護人王淑琍律師上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣士林地方法院年度101年度訴字第171號中華民國101年11月27日第一審判決（起訴案號：
台灣士林地方法院檢察署101年度偵字第6977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
唐輝犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款侵入住宅、毀越門扇、攜帶兇器之情形，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之鐵撬壹枝、十字螺絲起子貳支均沒收。
犯罪事實
一、唐輝前因：⑴竊盜案件，前經台灣士林地方法院士林簡易庭以97年度士簡字第1712號判決判處有期徒刑6月，並經該院98年度簡上字第11號判決駁回上訴確定；又因：⑵竊盜案件，經台灣士林地方法院以98年度訴字第308號判決判處有期徒刑7月、1年，並定應執行有期徒刑1年4月確定。上開⑴、⑵兩案，經台灣士林地方法院99年度聲字第1201號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年8月，唐輝因此入監執行上開徒刑，甫於100年3月1日執行完畢出監。
二、 唐輝復 又意圖為自己不法所有，於101年6月11日13時許，在新北市○○區○○街○巷○○弄○○號3樓，持客觀上可供兇器使用之自備鐵撬1支、十字螺絲起子2支，破壞鐵門之欄杆後，將手踰越伸入門內開啟大門，未經屋主 王建成 、 徐美惠 同意，無故侵入前址住宅，竊取王建成所有之玉佩1個、佛珠手鐲1個、充電式LED燈2個、擴音器1個、手電筒1個、DOVO行動電話1支、SONYERISSON行動電話1支、DVD數位光碟機1台、ASUS電腦主機1台、按摩坐墊1個、行李箱1個、銅板新台幣（下同）411元、王建成之身分證1張、淡水一信金融卡1張、現金7200元及王建成所監督保管之 王信雄 健保卡1張得逞，並將之分別放置於竊得之行李箱或其隨身攜帶之腰包內。
三、唐輝於行竊得逞後並未即時離去，嗣屋主王建成、徐美惠返回住處發現有異，王建成在房間內看到唐輝，乃質問唐輝為何在其住處，唐輝聊以數語搪塞後乃衝出房間跑至廚房，蹲在廚房處尋得其攜入之鐵撬1支，王建成表示要報警並拿出手機撥打電話時，唐輝竟持前述鐵撬1支攻擊王建成戴有安全帽之頭部數次，另以鐵撬往王建成及徐美惠身體各處揮舞，致王建成手上之行動電話遭鐵撬敲壞（毀損部分未據提出合法告訴），徐美惠見狀持家中掃帚抵擋前開鐵撬，兩人均試圖抓住唐輝，然因唐輝以此強暴方式持續持鐵撬揮舞至使王建成、徐美惠均難以抗拒，王建成並因唐輝之前開行為受有左大腿挫傷，四肢多處擦傷；徐美惠則因而受有左上臂、下巴以及左手背挫傷合併瘀青、四肢多處擦傷等傷害，唐輝持續攻擊約10多分鐘後乃順利從前址之大門逃出，嗣於同日
13時30分許，在新北市○○區○○街○巷巷口，因唐輝遭追呼為強盜，經巡邏員警逮捕而查獲。
四、案經王建成及徐美惠訴由新北市政府警察局淡水分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定
一、被告自白之證據能力：按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，被告爭執其自白出於員警 陳志偉 之利誘，核與事實不符，沒有證據能力（見被告狀署日期101年8月13日刑事自白狀，原審卷第78-81頁）。然員警陳志偉並未與被告有任何出於利誘之協議，業經本案製作筆錄之員警即證人陳志偉於原審證述明確（見原審卷第177、180頁及其背面）；且證人陳志偉僅是逮捕被告之員警，並未負責詢問被告，業經證人陳志偉於原審證述屬實（原審卷第180頁背面），被告對此亦無爭執，益見證人陳志偉沒有機會要求被告配合為有關攜帶鐵撬犯案部分之供述；再查本案已扣得鐵撬1支並經被害人指證歷歷，證人陳志偉沒有要求被告為前開自自之必要，被告此部分之自白依法有證據能力。
二、偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人王建成、徐美惠經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，且其等於原審經交互詰問給予被告對質詰問之機會，該調查證據亦已完足。
三、扣案物證：本案扣案物證係員警當場逮捕被告時於現場發現之證物，業經證人陳志偉於原審證述明確，依刑事訴訟法第133條之規定自得扣押作為本案證物，且該扣押之過程既無查無任何違法之情形，依刑事訴訟法第158條之4條反面解釋，當有證據能力。
貳、關於犯罪事實之認定
一、訊據被告唐輝（下稱被告）對於其於上開時地攜帶客觀上足資為兇器之螺絲起子、毀越門扇、侵入住宅竊取上開財物之犯行，且以器械傷害屋主夫婦等情均坦承不諱，然矢口否認有因脫免逮捕而施強暴至使屋主夫婦不能抗拒之加重準強盜既遂犯行，辯稱：伊尚未將竊得物品帶離現場，竊盜部分尚屬未遂階段，又其未持鐵撬傷害屋主，伊是拿破壞剪進入屋內，雖然屋主夫妻的傷是伊攻擊造成，但是伊身上也有傷，可見伊傷害屋主夫婦，並未使屋主夫婦達不能抗拒之程度，應不構成加重準強盜罪云云。
二、然按竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第329條定有明文。次按刑法之強盜罪，明文規定以強暴、脅迫、藥劑、催眠劑或他法至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，作為構成要件，然而準強盜罪則無類此「至使不能抗拒」之要件，故一有強暴、脅迫之實行行為，即為已足，不以使人不能抗拒為必要（最高法院74年度台上字第3225號判決意旨參照），惟客觀上仍應達「至使他人難以抗拒」之程度（司法官大法官第630號解釋參照）。查：
（一）被告於看到被害人王建成拿出手機撥打電話報警後，隨即持客觀上足資兇器使用之鐵撬1支攻擊被害人王建成頭部，並以前開兇器向王建成、徐美惠近身揮舞，致王建成、徐美惠分別受有左上腿挫傷、左上臂、下巴及左手臂挫傷之傷害，業經證人王建成於偵查中證稱：伊看到被告後要拿手機報警，被告就拿鐵撬敲擊伊的頭部、身體、手、大腿，而無法順利逮捕到被告等語（101偵字第6977號卷第100頁）；於原審證稱：被告拿鐵撬敲伊頭部數下，敲在安全帽上，且會亂敲一通，剛好打到手機，手機就壞掉不能撥，鐵撬上有二點勾勾的，打到伊大腿，伊太太在伊背後但手擋在伊前面，伊太太的手有被敲到，被告有鐵撬所以伊只有閃鐵撬想找時機抓被告，但沒有抓到被告，被告也針對伊太太攻擊，攻擊時間大約有10分鐘，該鐵撬就是扣案的該支鐵撬，伊感到害怕，恐懼到已經不敢動，被告此舉已造成伊好幾天沒辦法睡覺，家裡也不敢回去等語（見原審卷第183至187頁）；並經證人徐美惠於原證稱：被告看到伊夫妻就跑到廚房，然後從廚房再跑到客廳，手上拿著鐵撬攻擊伊先生的頭，伊先生有戴安全帽，渠等遭被告攻擊後才去拿掃帚，伊當時有感到害怕，被告後來跑掉了等語（見原審卷第189至192頁）明確，並有安全帽相片2幀在卷可憑（見前開偵查卷第104頁）。
（二）本案扣案鐵撬是被告的，業據被告於原審於第101年7月2日訊問時自承在卷（見原審卷第25頁背面），且經證人陳志偉於原審證稱：伊逮捕被告時看到被告手上拿的就是扣案的鐵撬等語明確（見原審卷第176頁），此外復有鐵撬1支扣案可稽，該扣案鐵撬經原審當庭勘驗之結果顯示：長度有36公分，通體鐵製實心，一端呈蛇信雙叉狀，另一端為扁平狀，業經原審勘驗屬實（原審卷第196頁背面），並有相片1幀在卷可憑（見原審卷第215頁）。
（三）前開被害人2人分別受有左大腿挫傷，四肢多處擦傷；徐美惠則因而受有左上臂、下巴以及左手背挫傷合併瘀青、四肢多處擦傷等傷害，有相關蒐證照片4張（前開偵查卷第33頁）、診斷證明書各2份（見前開查卷第35、36頁）附卷可憑。本案被告固然因被害人之抵抗而受傷，然依前開被告以鐵製實心之鐵撬對著被害人敲擊頭部，在被害人閃躲之情形下仍揮擊碰觸到被害人之身體致被害人受有多處外傷。上開鐵撬尖端固非銳利，但係鐵質，長度36公分，其一端呈蛇信雙叉狀，具有一定之殺傷力，倘朝人身體用力猛擊足以傷及他人生命，堪認得供兇器使用，客觀上已足以壓抑他人之抗拒能力，被告以前開兇器敲擊被害人身體，要屬強暴行為無疑。又被告為上開強暴行為後，順利逃離被害人之追躡，之後乃為員警逮捕，業經證人陳志偉於原審證稱：其行經真理街3巷時，突然聽到被害人喊強盜、小偷，伊就過去問，伊乃騎機車往被害人所述被告前往方向追緝，後來看到被告被2個年輕人堵住，伊就過去制伏被告等語（見原審卷第176頁）。被告於警詢中已自承：「我是要跑然後才抵抗」等語（見前開偵查卷第9頁），而被害人始終意欲逮捕被告，被告係在看到被害人時隨即前往屋內拿取鐵撬並攻擊被害人，亦經被害人於原審證述明確（詳前），依被害人逮捕被告之積極程度，原可輕易挾人數優勢而逮捕被告，然竟雙雙掛彩且未能成功阻止被告之離去，顯見其等行動受被告之壓制，再佐以被告於現場胡亂揮舞鐵撬時，被害人縱令閃避，仍不能避免鐵撬碰觸到身體而受傷之情形以觀，被告揮舞36公分之鐵撬朝被害人之身體貼近，客觀上已使一般人均難以抗拒而無法順利為逮捕作為，因而讓被告得以趁隙逃離，顯非虛張聲勢或短暫輕微之肢體接觸，是被告辯稱伊在現場受傷，被害人尚未達難以抗拒之程度云云，顯係卸責之詞，不足採信。
三、被告竊取上開財物，既已著手，並將贓物全部置於行李箱及包包內，業經被告自承在卷，並有現場蒐證照片18幀、贓物認領保管單在卷可憑（見前開偵查卷第29至34頁、第24頁），該贓物已置於其實力支配下，而達既遂階段，被告辯稱竊盜尚屬未遂云云，亦不足採信。
四、此外復有螺絲起子2支扣案可稽，被告於原審首次進行接押訊問時，已坦承當日係攜帶鐵撬1支、十字螺絲起子2支犯案（見原審卷第25頁背面），且被告身上扣得鐵撬；竊盜現場扣得起子2支之外，並未扣得破壞剪，堪認被告當時係攜帶扣案鐵撬、螺絲起子無誤，被告辯稱： 伊拿 的不是鐵撬而係破壞剪云云，不可採信。又本案新北市警察局淡水分局刑事案件移送書雖記載「背包內起出作案用鐵撬」云云，然業經該局以102年2月26日新北警淡刑字第1024043268號函及報告更正指明「員警發現唐輝手持鐵撬」等語（見本院卷第74頁），尚不得以前開錯誤記載而認定證人陳志偉所證不可採信；至於告訴人徐美惠於原審作證時，固未能指證扣案鐵撬即為被告當時所持（見原審卷第194頁背面），然應係出於當時緊張恐懼使然，以致主觀上認為被告所持鐵撬比扣案鐵撬更大支（同上頁），此部分不影響本院對事實之認定，均附此敘明。
五、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。
六、被告另主張自己有減輕責任之事由，並據此請求精神鑑定（原審卷第132頁背面），然查：本案被告於案發後尚能佯稱是家人要 伊來 處理事情的，業經證人王建成向被害人謊稱：是弟弟請伊來家裡喬事情等語（見原審卷第182頁反面），顯見被告案發時精神正常，且依原審向 馬偕 紀念醫院調閱被告相關精神科就診紀錄，馬偕醫院亦函覆被告並無精神科相關就診紀錄，有該院101年10月19日馬院醫事字第1010004729號函在卷可憑（原審卷第171頁），更足認被告上開主張並不可採信，被告請求為精神鑑定，核無必要，應予駁回。
綜前所述，本件事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論科。
叄、論罪科刑之理由
一、按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照），次按刑法第329條所稱以強盜論，係指以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所定之「犯強盜罪」，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之。從而，準強盜而有同法第321條第1項各款情形之一者，自應依同法第330條論處（最高法院42年度台上字第523號判例意旨參照）。再於準強盜罪情形下，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，無論該兇器係於竊盜之初，即由行為人攜帶至竊盜現場，或在竊盜現場所取得，或尚在他人跟蹤追躡之過程中取得，因其行為乃自前階段之竊盜行為，延至後階段之為脫免逮捕等目的而施強暴脅迫之行為，均於刑法評價上認為相當於一強盜行為，則無論在前階段或後階段之攜帶兇器情形，均對於被害人乃至在竊盜現場或他人跟蹤追躡中之人，造成相同程度之危險，自應擬制認定該當於刑法第330條之加重強盜罪。末按強盜罪非以傷害人之身體為當然手段，若行為人具有傷害之故意，且發生傷害之結果，自應另成立傷害罪名（最高法院84年台上字第6406號判決參照）。是核被告所為，應成立刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第1、2、3款之侵入住宅、毀越門扇、攜帶兇器準強盜罪及刑法第277條第1項之傷害罪，被告以一行為傷害被害人二人，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，其以一行為犯前開2罪，亦係一行為觸犯數罪之異種想像競合犯，應從一重論以刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第1、2、3款之侵入住宅、毀越門扇、攜帶兇器準強盜罪。
二、被告有如上開犯罪事實欄首段所載受刑之宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。
三、檢察官雖另認為被告有多次竊盜犯罪紀錄，顯有犯罪習慣，請求併為刑前強制工作之諭知（起訴書第三頁參照），惟被告前次犯竊盜罪，經執行徒刑完畢後，再為本件犯行，已隔年餘，可否認為被告顯有犯罪習慣，實有可疑，且依本院所調取被告於勞保局之投保資料查詢紀錄觀之，被告於前次出獄後，陸陸續續均有工作投保之紀錄（見原審卷第60頁），此次犯罪，應非因犯罪習慣使然，給予前開適當刑罰，已屬罪刑相當，尚難認有另施以保安處分之必要，併此敘明。
四、原審予以論科，固非無見。惟原判決認被告所施強暴行為客觀上未達使人難以抗拒之程度，變更起訴法條而分論以刑法第321條第1項第1至3款加重竊盜罪及刑法第277條第1項之傷害罪，用法難認允洽。檢察官以原判決認定被告所施行之強暴行為尚未達使人難以抗拒之程度，認原審變更起訴法條改論被告加重竊盜輕罪不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因行竊遭屋主發現，竟為免遭逮捕而對被害人施以強暴，幸未對被害人造成重大危害，及犯罪後並未取得被害人之諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之螺絲起子2支、鐵撬1支為被告所有供本案犯罪所用之物，業經被告於警詢及首次原審訊問時自承在卷（見前開偵查卷第9頁、原審卷第25頁反面），應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329、第330條第1項、第321條第1項第1、
2、3款、第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年3月20日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國102年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。