裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第85號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告謝永三指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5967號），本院判決如下：
主文謝永三共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應與 吳明百 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）應與吳明百連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳明百連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、謝永三（綽號「 阿三 」、「 三仔 」）前㈠因恐嚇案件，經本院以93年度訴字第232號判決判處有期徒刑8月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第160號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；㈢因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第646號判決判處有期徒刑11月確定，上開㈠㈡㈢所示之罪經本院以96年度聲減字第352號裁定減刑，並定上開㈠㈡所示之罪應執行有期徒刑10月又15日確定，再與減刑後之㈢罪刑期接續執行，於民國96年12月30日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與吳明百（綽號「伍佰」、「 百仔 」，其涉犯共同販賣毒品部分，另由臺灣高等法院臺南分院以10
0年度上訴字100號審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意聯絡，推由吳明百於98年3月30日下午5時20分、6時34分、52分、56分許，持謝永三所有，供吳明百使用之門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話），與持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）之 蘇燈照 （綽號「大目仔」）聯絡，雙方約妥交易地點後，於同日下午6時58分許，吳明百即至雲林縣北港鎮圓環某賣草魚湯與爌肉飯之攤販處，與蘇燈照碰面，蘇燈照因所帶款項不足，乃向吳明百詢問可否以部分賒帳方式購買海洛因，吳明百表示自己無法做主，遂帶同蘇燈照前往北港鎮圓環附近某電子遊戲場找謝永三，嗣由由謝永三在該電子遊戲場，將海洛因1小包（數量不詳）販賣予蘇燈照，並自蘇燈照處得款新臺幣（下同）1,500元，而完成毒品交易。
二、案經本院告發臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。又被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，有最高法院94年度臺非字第86號判決可資參照。查本案證人蘇燈照於另案即本院99年度訴字第32
5號案件審理時以證人地位所為之證述，為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序或審理時，均表明同意列為證據，揆諸上開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決除上揭所述外，下列所引之證人蘇燈照之指認犯罪嫌疑人紀錄表，並無符合同法第15
9條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時已表示同意該等傳聞證據有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開傳聞證據具有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第16
5條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力，有最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147號判決意旨足資參照。查本案卷附證人蘇燈照持用之0000000000號行動電話與吳明百持用之0000000000號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係依據本院98年度聲監續字第90號所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參（見本院卷第20至22頁），監聽程序並無瑕疵可指，被告與辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝永三對於上開犯罪事實，於偵審中均坦承不諱，核與證人蘇燈照於本院99年度訴字第325號案件審理時具結證稱：（問：98年3月30日下午5時20分、6時34分、52分、56分、58分你撥給0000000000號電話，跟他約在北港圓環、賣飯那邊，這是在講什麼事？）這次很複雜，這次伊打「阿三」（指謝永三）的打不通，所以打0000000000號，這支電話也是阿三留給伊的，是「百仔」（指吳明百）接聽的。（問：吳明百說他現在東西要處理，拜託一下。這個東西是指什麼？）就是伊要跟阿三拿海洛因，處理是指摻一些糖下去。這次伊要拿2,500元，但伊錢不夠，伊在北港圓環賣草魚湯跟爌肉飯的攤販旁邊先跟百仔碰面，有跟百仔說伊錢不夠，伊有把錢給吳明百，百仔又拿還給伊，因百仔說不能作主，東西是阿三的，要問阿三，伊後來就跟百仔去北港圓環那邊的檯仔間，檯仔間旁邊是一家銀行，去的時候看到阿三在那邊打檯仔，伊把2,500元還是多少忘了拿給阿三，阿三把海洛因1小包拿給伊，伊就離開了等語綦詳（見偵卷第21頁反面、第22、23頁、第23頁反面、第26頁），復有本院98年聲監字第90號通訊監察書暨其電話附表、吳明百持用之0000000000號行動電話與證人持用蘇燈照之0000000000號行動電話通訊監察譯文（詳如附表）、證人蘇燈照之指認紀錄表在卷可佐（見本院卷第20至22頁；見偵卷第74、78頁），足認證人蘇燈照上揭所述並非虛構，而屬可採。至就證人蘇燈照此次購買毒品之金額，證人蘇燈照雖曾證稱為2,500元等語，但亦曾證述：是把2,500元還是多少忘了拿給阿三等語，已如前述，被告則供稱：記得當天是跟蘇燈照收1,500元等語，因證人記憶模糊，依有疑則有利於被告之原則，認定金額為1,500元，附此敘明。
二、再者，被告於本院審理時供稱：伊賣1,500元之海洛因給蘇燈照，大約是賺3、4百元等語（見本院100年3月22日審理筆錄），足徵被告確實係意圖營利而販賣海洛因甚明。又被告提供其所有之0000000000號行動電話供吳明百使用，並將該號碼提供給購毒者，99年3月30日即係證人蘇燈照撥打電話給吳明百，嗣由吳明百帶同欲購買毒品之證人蘇燈照去找被告，再由被告與證人蘇燈照以一手交錢一手交貨之方式，完成海洛因交易等情，業據證人蘇燈照證述綦詳，足認被告與吳明百確實有販賣海洛因以營利之犯意聯絡與行為分擔，屬於共同正犯無疑。
三、綜上所述，被告販賣海洛因予證人蘇燈照1次之犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
查被告謝永三於本案行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並於98年5月22日起施行（該次修正為定有施行日期，應適用中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。此次修正，包含該條例第4條第1項及第17條之規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較上開修正前、後之規定，僅修正後新法之罰金數額提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至
第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後之第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」並新增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。
」經比較新舊法之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。
⒊被告雖就販賣第一級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後
之規定較不利於被告，惟被告於偵查及審判中均已自白本案販賣第一級毒品之犯行，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，新法之規定顯較舊法有利於被告，然綜合全部罪刑之結果為比較後，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用較有利之修正後毒品危害防制條例規定。
㈡海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與吳明百就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。㈢被告前⑴因恐嚇案件，經本院以93年度訴字第232號判決判
處有期徒刑8月確定；⑵因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第160號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；⑶因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第646號判決判處有期徒刑11月確定，上開⑴⑵⑶所示之罪經本院以96年度聲減字第352號裁定減刑，並定上開⑴⑵所示之罪應執行有期徒刑10月又15日確定，再與減刑後之⑶罪刑期接續執行，於96年12月30日縮刑期滿執行完畢，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。另被告就本案販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，於偵查及審判中均自白犯行（見偵卷第119、120頁；本院卷第26頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定，減輕其刑。
㈣刑法第59條部分：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉鑑於國內第一級毒品海洛因泛濫，因販毒者供應毒品予施用
者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為：被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其意圖營利而販入之犯行，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對於社會治安及國民健康之危害顯然較小，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處法定最低刑度即有期徒刑15年1月（累犯加重）仍嫌過重，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就本案被告販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定，酌量遞輕其刑。
㈤以上，就被告之犯行，同時有加重及減輕之事由，應依法先加後遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟貪圖不法
利益，鋌而走險予以海洛因予他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟考量其販賣海洛因之次數為
1次，販賣之所得、數量非鉅，對象為1人，犯後坦承犯行，態度良好，並具有悔悟之心，暨自陳係因結交莠友，染上毒癮，為了負擔施用毒品，走上販毒一途；之前從事搭鷹架工作，家中有父母及兄弟，父親為中度智能障礙者，母親為中度聽覺障礙者之家庭狀況，暨其犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，有最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號判決意旨可資參照。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。又特定之物，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度臺上字第4003號判決意旨參照），準此：
㈠販賣毒品所得：本案被告販賣海洛因之所得為1,500元，係
被告與共同正犯吳明百因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳明百之財產連帶抵償之。
㈡供販賣毒品所用之物：未扣案不詳廠牌之0000000000號行動
電話1支（含SIM卡1張），係被告之友人贈與之，為被告所有，供其與共同正犯吳明百聯繫販賣、交付海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見本院100年3月22日審理筆錄），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳明百連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國100年4月12日附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────┬─────────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├──────┼─────────────────────┤│98年3月30日│Ａ：0000-000000（蘇燈照）【發話】││下午5時20分│Ｂ：0000-000000（吳明百）【受話】││50秒├─────────────────────┤││Ａ：喂。│││Ｂ：喂。│││Ａ：喂、要去那裡找你。│││Ｂ：什麼。│││Ａ：要去那裡找你。│││Ｂ：我現在東西處理好一下，拜託一下。│││Ａ：還有多久， 三阿 （音譯）多打不通。│││Ｂ：我不知道。│││Ａ：嗯。│││Ｂ：我不知道。│││Ａ：還要多久。│││Ｂ：給我半個小時的時間。│││Ａ：半小時。│││Ｂ：嗯。│││Ａ：好。│├──────┼─────────────────────┤│98年3月30日│Ａ：0000-000000（蘇燈照）【發話】││下午6時34分│Ｂ：0000-000000（吳明百）【受話】││35秒├─────────────────────┤││Ｂ：喂。│││Ａ：要去那裡找你。│││Ｂ：北港啦，北港。│││Ａ：好啦好馬上到。│├──────┼─────────────────────┤│98年3月30日│Ａ：0000-000000（蘇燈照）【發話】││下午6時52分│Ｂ：0000-000000（吳明百）【受話】││05秒├─────────────────────┤││Ｂ：圓環。│││Ａ：在那裡。│││Ｂ：圓環啦圓環。│││Ａ：圓環好啦。│├──────┼─────────────────────┤│98年3月30日│Ａ：0000-000000（蘇燈照）【發話】││下午6時56分│Ｂ：0000-000000（吳明百）【受話】││15秒├─────────────────────┤││Ｂ：喂。│││Ａ：我在圓環這裡。│││Ｂ：那裡。│││Ａ：就圓環什麼百貨這裡。│││Ｂ：什麼百。│││Ａ：你在那裡。│││Ｂ：你在那裡等我馬上到。│├──────┼─────────────────────┤│98年3月30日│Ａ：0000-000000（蘇燈照）【發話】││下午6時58分│Ｂ：0000-000000（吳明百）【受話】││32秒├─────────────────────┤││Ｂ：喂。│││Ａ：我在圓環邊，賣飯的這裡。│││Ｂ：好啦。│└──────┴─────────────────────┘