裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第1801號民事判決
裁判日期：民國107年09月07日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決106年度訴字第1801號原告 陳尾姑 被告 劉笑 被告 陳明煌 訴訟代理人 陳再添 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○與被告丙○就座落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積91.16、18.84平方公尺，權利範圍各為四分之一，及坐落其上建號四八二六號建物，門牌為新北市○○區○○街○○○○號之房屋，權利範圍為全部，新北市淡水地政事務所一百零五年四月七日登記，擔保債權額新臺幣四百萬元，債權確定日為民國一百二十年三月三十一日之最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。
被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張並聲明：原告為被告丙○（下稱丙○）之債權人，持本院105年度士簡字第233號確定判決、臺灣基隆地方法院105年度基簡字第434號確定判決對丙○之財產為強制執行即106年度司執字第29256號，發現丙○為規避原告之強制執行，竟於105年4月間與被告乙○○（下稱乙○○）就丙○所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（面積各91.16、18.84平方公尺，權利範圍各為4分之1），及座落其上之4826建號建物，門牌為新北市○○區○○街○○○○號之住家用鋼筋混凝土之第四層房屋（權利範圍為全部），虛偽為最高限額抵押權新臺幣（下同）400萬元之設定（下稱系爭抵押權），故系爭抵押權設定無效，所有權人丙○怠於塗銷，原告代位行使民法第767條妨害除去請求權塗銷登記。退步言之，若認為系爭抵押權有效存在，則丙○已無其他財產可供執行，乙○○主張之借貸關係發生於000年間，遲至105年間設定系爭抵押權，屬無償行為，侵害原告債權之實現，原告依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭抵押權登記行為，並請求塗銷。先位聲明：1.乙○○與丙○就丙○所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積91.16、18.8
4平方公尺，權利範圍各為4分之1，及座落其上之4826建號建物，門牌為新北市○○區○○街○○○○號之房屋，權利範圍為全部，由新北市淡水地政事務所105年4月7日登記乙○○為權利人，擔保債權額400萬元，債權確定日為120年3月31日之最高限額抵押權及擔保債權不存在。2.被告應將前項抵押權登記塗銷。備位聲明：1.乙○○與丙○就丙○所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積91.16、18.84平方公尺，權利範圍各為4分之1，及座落其上之4826建號建物，門牌為新北市○○區○○街○○○○號之住家用鋼筋混凝土之第四層房屋權利範圍為全部，由新北市淡水地政事務所105年4月7日登記乙○○為權利人，擔保債權額400萬元，債權確定日為120年3月31日之最高限額抵押權行為應予撤銷。被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告乙○○辯稱：伊於103年11月13日、11月14日、104年2月2日、104年
3月13日、105年3月22日陸續借貸給丙○40萬元、26萬元、10萬元、6萬元、40萬元，共122萬元，確實有債權存在，之後於105年4月間設定系爭抵押權，債權債務確實存在，亦有設定抵押權之真意，並非通謀虛偽意思表示。又原告應於對丙○之財產假扣押之時即知悉系爭抵押權設定，故其請求撤銷詐害債權已逾越1年之除斥期間等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、丙○辯稱：伊與乙○○間借貸關係為真，是由乙○○的母親從乙○○帳戶中提領借給伊，因為伊還想繼續做生意要再借錢，伊妹妹即乙○○母親要求要設定抵押權才願意借錢，伊有同意，但因店內生財器具被債權人搬光無法繼續做生意等語置辯。聲明：駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示之情形：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項固定有明文。惟所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第42
1號判例意旨參照），第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。另證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、105年度台上字第1805號判決意旨參照）。
2.原告主張系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示之情形，無非係以：乙○○借貸給丙○之金錢並無匯款之紀錄，亦無借據等文件，僅提出乙○○帳戶內之提款紀錄，乙○○應無實際交付系爭借款給丙○，且系爭抵押權之設定時間恰巧為伊聲請強制執行之際，顯然是為規避伊之強制執行所為虛偽設定云云。查，本院調取戶籍登記，乙○○之母甲○○與丙○雖非民法上之姊妹關係，惟甲○○之養父為 李龍洲 、養母為李 張玉 ，丙○原名為 李笑 ，雖未被李龍洲、 李張玉 收養，但為同一戶之家屬，此參見戶籍謄本甚明（附於黃色卷），丙○、甲○○確實自幼於同一戶長大，有姊妹情誼。乙○○到庭陳述：丙○為伊阿姨，自小認識，伊因為長期在大陸做生意，0503帳戶內的錢交給父、母親處理，伊母親有說過阿姨要借錢，大約借100萬元左右等語（本院卷第173頁至第17
4頁）。甲○○亦到庭證稱：丙○有向伊借錢，伊有自己記起來，都是直接拿現金等語（本院卷第175頁）。並提出乙○○帳戶明細及取款憑條可參（第72頁至第77頁）。因乙○○之母親甲○○與丙○間為無血緣姊妹關係，乙○○、甲○○家境不差，丙○有資金需求而向渠等借貸，應屬正常。綜合丙○、乙○○均陳述有借貸關係，金額122萬元，核與甲○○證述相符，亦有丙○自行紀錄之小冊子附卷可參（本院卷第134頁至第136頁），況且甲○○與丙○有長期情誼，相互信任，故直接以現金交付，亦非違背常情。至於甲○○雖證述是其個人借錢給丙○，然從甲○○證稱兒子的錢就是其所有，顯然其將對於人格不同即為權利主體不同欠缺認識。準此，甲○○僅為代理乙○○出面處理者，亦即乙○○授權其母全權代理。另查，甲○○證稱當初丙○周轉不靈還想借款，伊想到先前沒有簽借據之類，沒有保障，所以才要求設定系爭抵押權等語（本院卷第177頁）。丙○亦陳稱：想要繼續借錢，讓小吃店有機會轉虧為盈，故設定抵押權，但之後因為店面設備等物被債權人搬空而無法繼續經營等語。
是就系爭借款、系爭抵押權設定等過程，未見不合理之處。原告雖質疑系爭抵押權設定時點恰好是其聲請強制執行之際，惟斯時即為丙○資金週轉不靈，丙○欲繼續借款以謀求轉機故設定系爭抵押權給乙○○，非悖於常情。是系爭抵押權之設定難認通謀虛偽意思表示，原告主張系爭抵押權設定無效，並無理由。
3.次查，系爭抵押權擔保債務人對抵押權人現在、將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、應收帳款、保證、實行抵押權之費用、強制執行之費用，而擔保確定日期為120年3月31日，此參見土地、建物謄本甚明。系爭抵押權既然為最高限額抵押權，從屬於一定法律關係，尚未確定，是原告起訴確認系爭抵押權所擔保債權不存在，亦無理由。
㈡、原告主張系爭抵押權之設定有詐害債權：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第244條、第245條分別定有明文。次按最高法院51年台上字第3528號判例要旨「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」承上可知，債務人之行為，是否構成民法第244條第1項之詐害債權，應視債務人之行為是否減少其總體財產，影響債務人之資力而定。
2.原告於105年3月間聲請假扣押執行時提出土地登記謄本，均無顯示系爭抵押權之設定，此經本院調取105年度司執全字第109號卷宗確認。次查，原告於106年度司執字第2925
6號執行案件中，仍提出105年間之謄本，故經司法事務官命其提出最新之土地、建物登記謄本，原告提出106年5月26日列印之謄本，始發現系爭抵押權之登記，故原告於106年9月20日提起本件起訴，並未逾越一年除斥期間。
3.系爭抵押權登記，係擔保抵押權人現在、將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、應收帳款、保證、實行抵押權之費用、強制執行之費用，而擔保確定日期為120年3月31日，是包括抵押權設定同時、及在確定日期前之借款等債務。而系爭抵押權設定當時及之後，乙○○並未繼續借貸給丙○，無對價關係，即為無償行為，而普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷。丙○當庭自承已無其他財產可供執行，是系爭抵押權之登記害及原告之債權實現，原告主張依民法第244條第1項撤銷系爭抵押權登記及依同條第4項規定請求被告乙○○塗銷就系爭土地及建物所設定之最高限額抵押權登記，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權設定行為，是原告先位請求確認系爭抵押權設定行為無效，及確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均為無理由，不應准許。備位請求依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權登記及依同條第4項請求乙○○塗銷系爭抵押權登記，為有理由。應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年9月7日
民事第四庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年9月7日
書記官郭如君