裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第629號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告葉宗昀選任辯護人沈政雄律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第34925號），本院判決如下：
主文葉宗昀販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應為如附表一所示之事項；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、葉宗昀知悉甲苯基乙基胺戊酮（起訴書誤載為甲苯乙基胺戊酮，應予更正）、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，先透過 許瑜 凌居中 介紹聯繫，於民國106年11月6日下午4時47分許，在臺北市○○區○○路、福壽街口附近之統一便利商店，以新臺幣
(下同)5,000元之價格，向 陳以寧 購入含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包10包後伺機販賣（ 許瑜凌 、陳以寧所涉違反毒品危害防制條例案件，由臺灣士林地方檢察署另案偵查中）。嗣於同日某時，利用其所有之附表二編號2所示行動電話（下稱扣案手機）連結網際網路，以暱稱「yu」（ID：
「chuck0725」），微信（WeChat）通訊軟體之「已廢除麻煩自行退出！！！！已創新版」公開群組上刊登「強力飲料，品質保證，絕對不打槍，600_1600_2800雙北配合外送」（起訴書誤載為「600_160_2800」，應予更正）之訊息（下稱本案廣告），欲向瀏覽該群組之不特定潛在買家推銷販售第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警 潘毅峯 於106年11月6日執行網路巡邏勤務時發現本案廣告，研判疑似要販賣毒品，即透過上開通訊軟體聯繫葉宗昀，並佯裝洽購毒品，雙方談妥以3,000元購買如附表二編號1所示之第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮5包（下稱扣案毒品），且約定於同日在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。復於同日晚間6時49分許，葉宗昀依約至上開交易地點與喬裝買家之員警潘毅峯碰面，正準備交付扣案毒品之際，即遭潘毅峯當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告葉宗昀及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示有證據能力而不予爭執，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承（見新北地檢署106年度偵字第34925號卷〈下稱偵卷〉第9至16、75至79頁；本院卷第71至76、133頁），並有新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品鑑驗證明書、查獲毒品案初步檢驗報告書、員警潘毅峯職務報告、本案廣告、微信基本資料、扣案毒品與初步檢驗結果、WeChat對話紀錄譯文、截圖、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）106年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵卷第23至31、37至68、105頁）在卷可稽，及如附表二所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，且核與事實相符，應堪信屬實。
二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之。況甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮屬毒品，價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。販毒者意圖販賣而販入上開毒品犯行，雖未知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵販毒者預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論販毒者謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣上開毒品營利之目的至明。查被告於本院準備程序時供稱：伊是以5,000元購入含上開第三級毒品成分之咖啡包10包，如果扣案毒品交易成功，差不多可以獲利1,000元，許瑜凌在跟伊聊天時，知道伊缺錢，所以告訴伊可以購買毒品再轉賣的方式賺錢，伊就跟許瑜凌說好，所以許瑜凌跟上游聯繫好，伊去拿毒品再轉賣等語（見本院卷第72至76頁），則就被告欲出售扣案毒品予喬裝買家之員警潘毅峯一節，被告確有透過「價差」方式獲利之意，縱其未及取得販賣甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之對價3,000元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣。次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案固經喬裝買家之員警潘毅峯，佯稱欲購買毒品，並於交易毒品時，當場逮捕被告；然被告上網刊登本案廣告之訊息，進而與潘毅峯議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，其後雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因被告具有販賣毒品之意思，客觀上又有交付扣案毒品，已著手於販賣行為，自屬販賣第三級毒品未遂。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而扣案毒品並未鑑驗其純質淨重，已乏證據證明被告所持有扣案毒品之純質淨重達20公克以上，難認符合上開第11條第5項規定之要件，則被告持有扣案毒品之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告販賣第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮前，就持有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此說明。
㈡、被告就已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。查被告於偵查及審判中均就前揭犯罪事實所示販賣第三級毒品犯行自白犯罪，業如前述，就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與上開㈡部分遞減之。
㈣、又按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而「破獲」其犯罪者而言（最高法院107年度台上字第4833號判決意旨參照）。查被告於106年11月6日遭警查獲後，於警詢時主動供出居中聯繫之許瑜凌，使警方得以循線查獲其毒品來源陳以寧，現由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）偵辦中（案號詳卷）等節，除據被告供承在卷，並有新莊分局107年8月24日新北警莊刑字第1073438709號函暨所附許瑜凌警詢筆錄、士林地檢署107年10月3日函文、本院公務電話紀錄表、新莊分局107年11月12日新北警莊刑字第1073455062號函暨所附刑事案件報告書各1份（見本院卷第85至95、107至110頁）在卷為憑，足以認定符合上開毒品危害防制條例第17條第1項規定；另審酌被告於本案犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與上開㈡、㈢部分，再予遞減之。
㈤、爰審酌被告正值青壯，不思努力進取賺取所需，明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣扣案毒品以牟利，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害。惟考量被告販賣對象僅有1人，販賣毒品之價、量非鉅，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，且始終坦承犯行之態度，足見悔意，兼酌其智識程度、家庭經濟生活狀況及其他犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥、另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於犯後坦承犯行，堪認確有悔意，本院認其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑3年，以啟自新。
又為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，並據被告於本院審理時自陳：伊遭警察查獲迄今，希望可以用捐錢作為補償社會之方式等語（見本院卷第
135頁），及參酌其前揭生活情狀及考量本案情節、所生損害等情，爰命被告應於緩刑期間內，履行如附表一所示事項，另依刑法第93條第1項第2款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
五、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查如附表二編號1所示之物，經鑑驗結果，均含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，此有卷附臺北榮總毒品成分鑑定書1份可佐，堪認確屬第三級毒品無訛，是扣案毒品核屬違禁物，應依上開刑法規定沒收之。至裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查附表二編號2所示扣案手機，係供被告聯絡本案犯行之用，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第71至72頁），是扣案手機自屬供販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另辯護人主張本案販賣第三級毒品之數量輕微，且係小額交易，而扣案手機價值2萬多元，若予沒收，與其犯行顯不相當云云，然而，本案被告所涉販賣第三級毒品犯行之法定刑度為7年以上有期徒刑，復參以毒品危害防制條例第
4條於104年2月4日之修正意旨略以：「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑」，可見立法者對於此類犯罪之危害社會程度視之甚高；再則，被告既知悉販賣毒品乃非法行為，仍有意藉此牟取利益，業經本院認定如前，則其甚有法敵對意識之情炯然至明；又縱然本案販賣毒品之價格僅3,000元，惟此係被告犯罪所得若干應予沒收之問題，亦難與其犯罪之危害社會程度可相比擬，是辯護人上開主張，尚非有據，自無足採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
案經檢察官顏汝羽偵查起訴，檢察官李秉錡、謝祐昀到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第二十庭審判長法官魏俊明
法官林翠珊法官梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇稚筑中華民國108年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：被告遵守下列緩刑條件：
一、應於本案確定後6個月內向公庫支付新臺幣5萬元。
二、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。備註：
一、依刑法第74條第4項規定，上開一部分，得為民事強制執行名義。
二、依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定前開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
附表二：
┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱及數量│沒收與否│├──┼────────────────────┼──────────┤│1│含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西│應依刑法第38條第1項│││酮成分之六芒星魔法陣圖案黑色包裝袋咖啡包│沒收。│││5包（編號1～5），毛重58.5346公克（含││││5個包裝袋及10張標籤重）、淨重52.8922公││││克、驗餘淨重52.6305公克。││├──┼────────────────────┼──────────┤│2│被告所有供犯罪使用之蘋果廠牌IPHONE8行動│應依毒品危害防制條例│││電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│第19條第1項沒收。│└──┴────────────────────┴──────────┘