裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第329號上訴人即被告 翁怡達 選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2322號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29752號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁怡達販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、翁怡達明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣、持有。竟為圖謀利潤，基於營利之意圖，於民國98年7月24日晚上10時40分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打 張佑任 使用之0000000000號行動電話，張佑任於交談中向翁怡達詢問有無第二級毒品甲基安非他命（使用暗語「男的」），翁怡達表示沒有後，張佑任又於同日晚上11時許，自行前往翁怡達位於臺中市○區○○路○○○號廣擎天大樓28樓出租套房內，以新臺幣（下同）6,500元之代價，向翁怡達購得第一級毒品海洛因1包，翁怡達即因此販賣海洛因予張佑任1次。嗣因張佑任另涉嫌販賣毒品案件遭警查獲，而供出其上手即為翁怡達，且經警方傳訊翁怡達坦承前揭犯行後，始查知上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵查中之陳述應具有證據能力。經查：證人張佑任於檢察官偵查中所為之陳述，業經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人張佑任於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方係對綽號「 小馬 」之張佑任所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察時，查知被告與張佑任於98年7月24日有關於毒品交易之情事，進而循線查獲被告。而警方實施上開通訊監察，係經原審法院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間（98年7月22日至同年8月20日）內對上開門號為合法之監聽，此有臺灣臺中地方法院98年聲監字第809號通訊監察書影本在卷可稽，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察書在卷可憑，且經本院於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件上開門號之通訊監察譯文自具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人張佑任於警詢之陳述，雖為審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告翁怡達對於上開犯罪事實業於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人張佑任於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符，並有證人張佑任使用之0000000000門號與被告使用之0000000000門號，於98年7月24日晚上10時40分33秒許之通訊監察譯文1紙在卷可稽（見98年度他字第
4965號卷第60頁）。而上開通話之內容為：「A（即證人張佑任）：等等要男的啦。B（即被告）：我這邊沒有。A：怎麼辦？B：要等他們高雄上來。A：多久不知道？B：不知道我沒辦法跟他聯絡，我也在等。A：好，現在要找你打這支。B：嗯」，雖其間之通話內容係提及「男的」（即甲基安非他命），惟證人張佑任業於警詢時證稱：「（該通話後你有無買到毒品安非他命？）沒有，翁怡達說沒有，可是我有去找他買毒品海洛因。」、「（98年7月24日晚上23時許，在台中市○○路與柳川西街口廣擎天大樓28樓出租套房內，購買1小包新台幣6千5百元海洛因。」等語；於原審審理時證稱：警詢筆錄實在，98年7月24日當天晚上11時許有向被告購得價值6千5百元之海洛因，前開通話內容是在談甲基安非他命，但因為被告沒有貨，所以沒有交易甲基安非他命等語屬實，亦核與被告於偵查中供稱：其於98年7月24日，在其廣擎天大樓28樓住處，賣海洛因給張佑任1次，上開通話原本是張佑任要甲基安非他命，但其說要等高雄的朋友上來，才知道有沒有甲基安非他命，後來並沒有賣他甲基安非他命，但張佑任當天晚上有來廣擎天大樓28樓房間找其，向其買6千5百元之海洛因等語相符，顯見被告確有販賣價值6千5百元之海洛因給張佑任1次，允無疑義。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第一級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，堪信被告販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告業於偵查中及本院審理時自白上開販賣第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；另毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，其立法意旨在使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告所犯販賣海洛因之對象僅1人，販賣之次數亦僅1次，販賣之對價僅6,500元，尚屬零星小額，是其犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，然販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑，而死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第64條第2項、第65條定有明文，則本件被告所犯販賣海洛因之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低刑度仍為15年以上有期徒刑。惟被告之犯罪情節與惡性尚非異常重大，復因其於偵查及本院審判中均自白犯罪，犯後態度良好，則縱予以量處有期徒刑15年，仍屬過重，有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人同情，爰仍依刑法第59條之規定再酌量減輕其刑。
㈣、另被告辯稱其有供出毒品來源為綽號「 小罐 」（台語）之 廖文雄 ，其應得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。經查：被告於偵查中向檢察官指證其毒品來源為綽號「小罐」之廖文雄，惟檢察官於追查後並未能發現廖文雄有販賣毒品之不法事證，而逕予簽結該案，有檢察官之簽呈附卷可稽（98年度偵字第26305號卷第43頁），足見被告並無供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告雖於原審審判中否認犯行，惟於本院審判時已自白前開販賣海洛因予張佑任之犯罪事實，是被告已於偵查中及審判中均自白犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。原審未及審酌被告於本院審判中自白之情形，致無從依上開規定予以減輕其刑，即有未合。被告上訴意旨指摘原判決不當固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告本身亦因染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，然其明知海洛因為第一級毒品，使用後容易成癮，濫行施用之結果，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂及戕害國力，卻不顧其販賣對象可能面臨之困境，仍販賣海洛因予張佑任，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，惟其販賣之對象僅1人，次數僅1次，所得共6,500元，及其於偵查中及本院審理時均自白犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告販賣海洛因予張佑任之所得為6,500元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告與證人張佑任於98年7月24日交易海洛因前，被告曾使用0000000000號行動電話撥打電話予張佑任，而0000000000門號係被告申請使用乙情，亦據被告自承在卷，並有通聯調閱查詢單1紙存卷可參（見98年度他字第4965號卷第63頁）；然被告以上開電話與張佑任聯絡時，張佑任於通話中係欲向被告購買甲基安非他命，惟被告表示沒有甲基安非他命，在通話結束後，張佑任始再前往被告當時之住處向被告購得海洛因，故尚難認被告前開行動電話與門號係供其本次販賣海洛因所用之物，自無從予以諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國100年6月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。