最高法院97年度台上字第3223號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3223號刑事判決

裁判日期：民國97年07月10日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二二三號上訴人 許德偉 選任辯護人 洪嘉鴻 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十七年三月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四八號，起訴案號：臺灣彰化地方法院九十五年度偵字第五０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人許德偉攜帶兇器強制性交罪刑之判決，改判論以成年人故意對少年犯攜帶兇器強制性交罪（處有期徒刑十一年六月）及成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪（處有期徒刑一年六月），並定應執行有期徒刑十二年。固非無見。
惟查：㈠行為人為達強制性交目的，於著手強制性交行為之前，對同一被害人所為妨害自由行為，雖不能為強制性交行為所吸收，然其於妨害自由後即緊密實行強制性交，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當。本件原判決認定，上訴人於民國九十四年八月十四日凌晨零時許，基於強制性交及剝奪他人行動自由之犯意，持黑色槍枝一支（未扣案，有無殺傷力不明），並以言詞脅迫，將被害人Ａ女（年僅十六歲餘）帶至上訴人住處客廳，剝奪Ａ女之行動自由，繼於同日凌晨一時十分許，將Ａ女帶入房間內，持該槍枝喝令Ａ女為其口交得逞，事畢始載Ａ女回家等情。如果無訛，揆諸上開說明，上訴人所為，係以一行為觸犯刑法第二百二十二條第一項第八款攜帶兇器強制性交罪及刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪，應依刑法第五十五條前段從一重之前罪處斷。乃原判決認上訴人所犯上開二罪，應分論併罰，自有適用法則不當之違誤。㈡兒童及少年福利法第七十條第一項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，除第二款規定對未滿十四歲之男女犯之者外，別無對於十四歲以上、未滿十八歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第二條規定，係指十二歲以上未滿十八歲之人。如對於十二歲以上、十四歲以下之少年犯攜帶兇器強制性交罪者，構成刑法第二百二十二條第一項第二款、第八款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑七年以上有期徒刑。而對於同屬少年之十四歲以上、未滿十八歲之人同犯攜帶兇器強制性交罪者，如以其犯刑法第二百二十二條第一項第八款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對十四歲以上、未滿十八歲之人犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第二百二十二條第一項第八款攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法。本件原判決認上訴人對時年十六歲餘之被害人犯刑法第二百二十二條第一項第八款攜帶兇器強制性交罪，應再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，自有未洽。㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又法律變更之比較適用原則，於比較時固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以為整體之適用。至拘束人身自由之保安處分（如刑法第九十一條之一所規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。上訴人行為後，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金數額，較修正前規定不利於被告。原判決以上訴人為性侵害犯罪，經行政院衛生署草屯療養院對其進行精神及有無必要施予強制治療之鑑定結果，認雖無明確心性異常，但依其成長史及生活、工作、家庭等脆弱不利因素，有施予強制治療之必要（見第一審卷第四六至四九頁所附性侵害加害者鑑定書）。揆之首揭說明，自應依修正前刑法第九十一條之一諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年，始為適法。乃原判決認有關強制治療處分部分，亦應與罪刑有關各項情形綜合比較，均適用刑法修正後之規定，故無庸於裁判時諭知強制治療處分，亦有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十四日
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